淺談憲法優(yōu)秀本科生論文
憲法作為憲政的載體,其生命力直接關系到一個國家的憲政建設。下面是學習啦小編為大家整理的淺談憲法優(yōu)秀本科生論文，供大家參考。
淺談憲法優(yōu)秀本科生論文篇一
《 論明朝的治官之法及對現(xiàn)代反腐的啟示 》
關鍵詞: 治官之法/腐敗/反思/啟示
內(nèi)容提要: 明朝為了達到防范權力腐敗之目的，制定了嚴密的治官之法，從職官的選任、任職期間的權責與考核，以及違法的相應處罰都有明確具體的法律規(guī)定，為各級各部門職官行使權力的活動提供了明確而具體的行為模式。與以法治官相聯(lián)系的是，明政府在傳統(tǒng)儒家思想影響下，極其重視官員的道德修養(yǎng)，在官員選任和考核的過程中，人格品質都是決定官員能否被任用和其考核結果的重要因素。此外，明政府還通過分權和權力監(jiān)督的方式來防范權力腐敗。
在階級社會中，各級官吏是行使國家權力的人格化的工具，官吏恰當?shù)匦惺箛覚嗔κ墙y(tǒng)治者的統(tǒng)治意圖得以實現(xiàn)，國家和社會發(fā)展的重要保障?；跈嗔λ哂械奶烊坏母g性，如果官吏不能恰當?shù)匦惺箛覚嗔?，就會出現(xiàn)所謂的權力異位即腐敗現(xiàn)象。腐敗對任何一個國家和社會而言，都是威脅其生存和發(fā)展的毒瘤，被稱為政治之癌。因而任何一個時代、任何一個國家的統(tǒng)治者無不對腐敗現(xiàn)象嚴厲打擊。中國專制社會的統(tǒng)治者深知“明主治吏不治民”的道理，從來都重視通過對官吏的嚴格和有效的管理，以達到治理腐敗之目的。明朝已經(jīng)進入中國專制社會的后期，專制社會的固有弊端愈加顯現(xiàn)，統(tǒng)治者在總結此前歷代專制統(tǒng)治經(jīng)驗的基礎上，形成了一套比較完備的治官之法。相對比較完備的治官之法對于保障明朝吏治的清廉、社會的發(fā)展起到了重要的保障作用。雖然其制度本身不能直接在當下的反腐工作中適用，但卻可以對當下的反腐工作提供一些有益的思考和啟示。筆者在本文中擬就此問題略書管見。
一、重官吏選任，從源頭防范腐敗
官吏掌握國家的公共權力，應當運用公共權力為國家、社會和公眾謀取利益，如果官吏以公共權力謀取私利，即為腐敗，所以通常所說的腐敗多是指權力腐敗。為了從源頭上防范和杜絕官吏腐敗，明朝統(tǒng)治者極其重視官吏的選任，力圖從入口處保證官僚隊伍的廉潔。
(一)選官：重道德人品
自儒家思想被確立為統(tǒng)治思想之后，中國傳統(tǒng)社會的歷代統(tǒng)治者都極其注重官員個人的道德修養(yǎng)在實現(xiàn)政治統(tǒng)治中的重要作用，并將其視為選任官員的首要條件，即所謂的“齊家先修身”。明朝于開國之初，即“設賢良方正、聰明正直、孝弟力田、通經(jīng)孝廉等科”[1]，選舉道德高尚、品行良好的人任官。
明洪武年間還曾編纂記錄皇帝重要言論的《皇明寶訓》?！痘拭鲗氂枴酚涗浟嘶实墼诟鱾€方面的重要言論，本質上體現(xiàn)了官僚集團對君主的歌功頌德和君主的自我頌揚。但是，由于專制制度下的君主是各種國家權力的最高掌控者，專制君主“口含天憲”、“言出法隨”，所以《皇明寶訓》中所記錄的帝王言論對于整個官僚集團而言，無疑是一種指導、要求，甚至訓誡，故而被稱為“寶訓”。明朝各代皇帝在位期間，往往都修有“寶訓”，有明一代共纂修了《太祖寶訓》、《太宗寶訓》、《仁宗寶訓》、《宣宗寶訓》、《英宗寶訓》、《憲宗寶訓》、《孝宗寶訓》、《武宗a寶訓》、《世宗寶訓》、《穆宗寶訓》、《神宗寶訓》、《光宗寶訓》和《熹宗寶訓》，共13部 [據(jù)《明史》卷九十九《藝文志二》和黃虞稷《千頃堂書目》卷四《國史類》整理]。在每一部《寶訓》當中都有皇帝有關道德品行、人格修養(yǎng)方面的訓誡。以《太祖寶訓》為例，該《寶訓》共分六卷五十一目，其中“敬天”、“孝思”、“謙德”、“節(jié)儉”、“戒奢侈”等目均是關于道德品質方面的訓誡，亦有垂范百官之功效。
明代廣泛流傳官箴書，“所謂官箴，原系百官對國王所進的箴言，秦漢以后演變成對百官的勸誡，即做官的箴言”[2]。明代各種官箴書中對官員的勸誡，都包括要勤謹廉潔，如：“清謹勤固，居官領要也，而清為本。凡士大夫者，萬分廉潔是小善，一點貪污變成大惡，士之失已如女之失身，雖有他美，終身莫贖。無能而廉，人將亮之，猶可以救過;多能而貪，人必知之，百孔千瘡，終當瓦裂。蓋衣食之外皆長物，一身之微，所享幾何?世之貪者，不過為宮室妻妾子孫謀也，殊不決有贓沒敗官辱及妻拏者，有遺臭里閭唾罵及于父母、貽辱逮于子孫，至于不敢認為己祖者。茍一興念，能無痛心?昔人有子云：‘子孫不如我，要錢做什么?死孫強似我，要錢做什么?’真格言也。”[3]可見，明朝流行的為官之道是首重道德操守，廉潔的操守比突出的才干更重要。官箴書雖是對已入仕途的官吏的訓誡，但對于那些尚未步入仕途的人而言，無疑具有導向的功能，因為它非常明確地表明了統(tǒng)治者選擇品行高潔之人的選官傾向。
(二)任官：親族回避與籍貫回避
據(jù)史料記載，至遲從漢代開始，中國的官吏在任職時就遵循任職回避制度。至明朝，統(tǒng)治者在總結前代經(jīng)驗教訓的基礎上，確立了一套比此前各代更為規(guī)范和嚴格的任職回避制度，故而史家有“回避之例，至明始嚴”[4]之評論。明朝從親族回避和籍貫回避兩個維度來構建其任職回避制度，力圖避免官吏因為親緣和地緣關系而影響其恰當行使公共權力的可能。
為了避免親屬血緣關系可能帶來的權力腐敗，明朝在親族回避制度上有針對性地做了兩個方面的規(guī)定。其一，禁止在京高級官員的親屬任風憲官。明洪武元年(1368年)即明確規(guī)定：“凡父兄伯叔任兩京堂上官，其弟男子侄有任科道者，對品改調(diào)。”[5]這是因為科道官有糾劾朝廷百官之職，但如果父兄伯叔任某一部門的長官，而弟男子侄擔任享有糾劾之權的科道官，若前者有行使權力不當、為政不清廉之情形，后者實難對其秉公糾劾，則科道官之職責難以實現(xiàn)，朝廷設科道官糾劾督促百官的目的當然也就落空。有明一代，“大臣之族不得任科道”[6]的規(guī)定一直被嚴格地遵守執(zhí)行。其二，禁止有血緣關系的官員之間構成管理上的上下級關系。這是因為血緣關系是一種極為密切的關系，有血緣關系的官員在同一部門任上下級，極有可能相互勾結，營私舞弊，利用公共權力謀取私利。故明于洪武元年(1368年)即規(guī)定：“內(nèi)外管屬衙門官吏，有系父子、兄弟、叔侄者，皆從卑回避。”即將官職低的人調(diào)到別的部門任職。萬歷五年(1577年)進一步明確規(guī)定：“從卑回避，以官職論?！盵7]更加明確了洪武元年(1368年)規(guī)定的“從卑回避”之“卑”指的是官職之卑。這一回避原則在明朝亦得到了嚴格的執(zhí)行。
明朝官員任職的籍貫回避制度亦自建國之初即已確立，并不斷完善。洪武元年頒布的《大明令》中即有“流官注擬，并須回避本貫”的規(guī)定，但當時的“回避本貫”指的是南北對調(diào)，即“南人北官，北人南官”，吏員亦適用籍貫回避之規(guī)定。至洪武四年(1371年)，“南北更調(diào)，已定為常例”。但由于南北更調(diào)使得官吏的任職之地與其家鄉(xiāng)相距甚遠，給官員的生活和職官管理帶來了諸多實際困難，所以到洪武后期，對官員任職的籍貫回避制度作了調(diào)整，規(guī)定除僧道、陰陽、醫(yī)士可以在原籍任職外，其他官員一律“不得官本省，亦不限南北”[8]，即官員任職僅回避其籍貫所在地之省，而不再南北更調(diào)。嘉靖二十一年(1542年)再次重申“其應選官員人等，除僧道、陰陽、醫(yī)士，除就原籍，余俱照例避貫銓選”[9]，即除了僧道、陰陽、醫(yī)士之外，其余的官員在任職的時候，都必須回避原籍。僧道、陰陽、醫(yī)士之所以不必回避原籍，可能是因為他們是專業(yè)技術類的官員，其能夠掌控的公共權力資源有限，而運用這有限的資源為自身謀取私利的可能性就更小了，故而對其任職不做籍貫回避的要求，這一規(guī)定較為明確地表達了統(tǒng)治者旨在通過籍貫回避制度，防范公權力濫用之立法意圖。
此外，在官吏任職期間，朝廷會定期對其進行品德、操守和工作業(yè)績方面的考核，以督促官吏清謹廉潔地行使權力。
明朝對職官的選任和管理達到了規(guī)范化、制度化的水平，《大明會典》中大量的有關職官管理的行政法律規(guī)范即是其集中的體現(xiàn)。明朝在官員選任和管理過程中較高道德操守的要求、任職回避的制度設計以及制度化的考核，在終極意義上固然是為了維護專制皇權統(tǒng)治，強化各級官吏的忠君思想，并加強對各級官吏的掌控。但筆者以為這些道德要求和制度設計，其中一個非常重要或者說更為直接的目的在于督促各級官吏恰當?shù)匦惺构矙嗔?，防范權力腐?amp;mdash;當然，在專制社會里，公共權力行使得“恰當”與否，是以是否服從和服務于專制皇權為最高評價標準的。
二、明定律例，重懲官吏貪腐
明朝的法制發(fā)展水平在中國傳統(tǒng)社會已經(jīng)達到相當高的水準，法律作為社會關系的一種調(diào)節(jié)手段已經(jīng)滲透到社會生活的各個領域、國家管理的各個方面?；趯Υ饲案鞒苑ü芾砉倮?、防治權力腐敗經(jīng)驗和教訓的總結，加之明朝開國之君洪武皇帝出身草根，對官吏腐敗既有深刻了解又深惡痛絕，故而明朝在開國之初即以重典懲治貪腐。明太祖在開國之時即告誡群臣：“朕昔在民間時，見州縣官吏多不恤民，往往貪財好色，飲酒廢事，凡民疾苦，視之漠然，心實怒之。故近嚴法禁，但遇官吏貪污蠹害吾民者，罪之不恕。”[10]明初規(guī)定，凡貪贓在60兩以上者，梟首示眾，剝皮填草，或凌遲處死，足見對官吏貪腐的懲治力度。
(一)法律體系：各部門法律共同調(diào)整職官行為
有關官吏管理、懲治貪腐，明朝形成了由不同法律部門共同作用的、比較完備和嚴密的法律體系。
《大明會典》是明朝行政法律規(guī)范的匯編，是對各級、各部門及其官吏的行為予以調(diào)整的集中而專門的法律規(guī)定。《大明會典》以職官為綱，按照行政六部的體例分門別類編纂，對各部及其官員的職權與職責、考核與責罰都有詳盡具體的規(guī)定，為各部及其所屬官員均提供了確定的行為模式。
在“以刑為主”的中國傳統(tǒng)法律模式之下，刑事法律仍然是對職官行為進行調(diào)整和約束的最重要的法律部門。明朝調(diào)整職官行為的刑事法律主要是明太祖在吳王位上即已著手修訂、歷三十年之久而完成的《大明律》，以及《大明令》和《問刑條例》。這三部法律受明朝法典編纂體例的影響，均有以職官為調(diào)整對象的“吏律”或“吏令”專章?！袄袈伞?、“吏令”對官員的職責和權力行使方式，以及違反職責或不恰當行使權力的法律責任均有明確的界定[11]，如《大明律》“擅離職役”條規(guī)定：“凡官吏無故擅離職役者，答四十。若避難因而在逃者，杖一百，罷職役不敘。所避事重者，各從重論。其在官應直不直，應宿不宿，各答二十。若主守倉庫、務場、獄囚、雜物之類，應直不直、應宿不宿者，各答四十?！盵12]對官吏擅離職守的幾種情形應當承擔的相應法律責任規(guī)定得極其明確。《大明律》、《大明令》和《問刑條例》中亦均設有“刑律”或“刑令”專章，其中對官吏濫用行政權力而構成刑事犯罪的情形亦有詳盡規(guī)定。
在明朝法律當中，還有一種兼具行政法律和刑事法律性質的“訓誡”，即《大誥》。明《大誥》共有四編，即《御制大誥》、《御制大誥續(xù)編》、《御制大誥三編》及《大誥武臣》。明《大誥》是明太祖在戶部侍郎郭桓贓案案發(fā)之后，基于“日者中外臣庶……大肆貪墨”的事實，用兩年多的時間編訂而成的。明《大誥》的內(nèi)容主要有二，另一部分是具有強制規(guī)范性質的訓誡?！洞笳a》訓誡部分的內(nèi)容因其乃是“御制”而具有明顯的法律效力，《御制大誥三編》序言即明確規(guī)定：“奸頑敢有不欽遵者，凡有所犯，比《誥》所禁者治之?！薄洞笳a》已然成為了對官吏犯罪予以懲處的法律依據(jù)。為了加大對官吏犯罪，尤其是貪腐犯罪的打擊，《大誥》中出現(xiàn)了大量酷刑，如凌遲、族誅、沒面紋身挑筋去指、閹割為奴等等，無疑是意欲利用嚴刑峻法的威嚇作用來避免官吏貪污犯罪。
除了上述具有最高效力的國家法之外，明朝各部門制定的一些部門規(guī)章也為官員的行為提供了確定的行為模式，如《諸司職掌》、《軍政條例》等。
如此，調(diào)整職官權與責，以及違法責任的法律規(guī)范就形成了由行政法律、刑事法律、部門規(guī)章等共同構成的嚴密的法律體系，職官的行為被嚴格限定在法律法規(guī)許可的范圍之內(nèi)。
(二)打擊重點：重懲贓罪
明政府通過行政法律、刑事法律、部門規(guī)章等法律形式對官員的權與責，以及不恰當行使權力的法律責任做出全面規(guī)定，目的是要求和敦促各級各類官員恰當履行職責，防范官員的違規(guī)、違法情形，打擊官員的各類違法犯罪行為。
明朝打擊官員犯罪的重點在于重懲官吏犯贓。這主要是因為專制社會的各級官吏都是為專制政府和君主服務的，如果官吏犯有贓罪，如貪污、賄賂之類，會被認為是一種與專制國家和君主“爭利”的行為，這顯然是為專制君主所不能容忍的。當然，也可能官吏們收受了當事人的賄賂，但當并未有不當行使權力之情形，即并未為行賄人謀利，那么這種情形雖未直接觸及專制國家和君主的利益，但卻容易引發(fā)或者激化百姓與專制政府之間的矛盾，這也是專制政府不能接受的。明政府以法重懲贓罪主要體現(xiàn)在三個方面：第一是加大有關官吏犯贓罪的立法力度。明初太祖親自編訂的《大誥》四編中收錄的基本都是有關官吏貪污犯罪的案例，目的在于對官吏起到必要的警示作用。兩年多的時間編訂四編《大誥》，對犯有贓罪的官員處以重刑，彰顯了明政府重懲贓罪的決心。第二是在《大明律》及相關律令中制定懲治官吏犯贓的專門條文。以《大明律》為例，該法典共有律文30卷460條，其中第二十三卷是有關“受贓”的刑律，包括“官吏受財”、“坐贓致罪”、“事后受財”、“有事以財請求”、“因公擅科斂”等十一條。在作為有明一代之成法的《大明律》中列有單獨一卷規(guī)定對官吏受贓的處罰，足以顯示在各種類型的職官違法犯罪情形中，貪污、賄賂等贓罪在明政府的重點打擊之列。第三，針對同一種職官違法行為，犯贓比未犯贓的處罰為重。例如《大明律》“決罰不如法”條規(guī)定：“凡官司決人不如法，答四十;因而致死者，杖一百，均征埋葬銀一兩。……若受財者，計贓，以枉法從重論?！盵13]明律要求司法官吏嚴格依照法律斷處刑獄，若不依法處理案件，則要受答杖刑的處罰，同時規(guī)定如果司法官吏因為收受當事人財物而故意違律斷案，則要按受財枉法論罪?！洞竺髀伞贰肮倮羰茇敗睏l規(guī)定：“凡官吏受財者，計贓科斷。有祿人枉法，贓各主者，通算全科。”司法官吏是國家官僚體系內(nèi)的“有祿人”，依此條規(guī)定，司法官吏收受當事人財物因而故意使“決罰不如法”的話，受財一貫以下，即要受到“杖七十”的處罰，受財八十貫，則要被處以“絞刑”，顯然遠遠重于“決人不如法，答四十;因而致死者，杖一百，均征埋葬銀一兩”的處罰。顯然，在統(tǒng)治者看來，司法官吏代表國家行使司法權，若其未能如法決罰當事人，是其理解、運用法律的能力不足，尚在可以寬宥的范疇，但若其因為收受當事人財物而導致決罰不如法，則不僅僅是工作能力的問題，更是對專制國家權威的挑戰(zhàn)，故而處罰極重。
三、明代治官之法的反思及其啟示
明代設立體系嚴密、內(nèi)容嚴謹、處罰嚴厲的治官之法，在維護專制皇權的終極目的之下，其直接意義在于打擊和懲治權力腐敗，保障吏治的清廉，從而確保國家權力的正位行使和國家機器的正常運轉。姑且拋開其他意義和目的不談，就確保吏治清廉這一點而言，明代的治官之法并未完全實現(xiàn)這一直接目的。即使如此，明政府治官之法的正面經(jīng)驗和反面教訓仍能為當下的反腐工作提供有益的思考和啟示。
(一)對明朝治官之法的反思
明朝為了達到防范權力腐敗之目的，制定了嚴密的治官之法，從職官的選任、任職期間的權責與考核，以及違法的相應處罰都有明確具體的法律規(guī)定，為各級各部門職官行使權力的活動提供了明確而具體的行為模式。與以法治官相聯(lián)系的是，明政府在傳統(tǒng)儒家思想影響下，極其重視官員的道德修養(yǎng)，在官員選任和考核的過程中，人格品質都是決定官員能否被任用和其考核結果的重要因素。此外，明政府還通過分權和權力監(jiān)督的方式來防范權力腐敗。明初，洪武皇帝借胡惟庸一案取消了相權，將僅次于皇權的相權分由吏、戶、禮、兵、刑、工六部分別行使，除了由都察院對國家權力的行使進行統(tǒng)一監(jiān)督外，在六部之內(nèi)還各設給事中對各部權力的行使予以監(jiān)督。如此看來，明政府是通過道德教化、法制建設、體制改革等多種手段來直接或間接地治理吏治，以求反腐倡廉，維護專制皇權的。
雖然統(tǒng)治者為求吏治清廉做了積極的努力，但明朝職官腐敗的現(xiàn)象仍然屢禁不止、屢見不鮮，究其原因，筆者以為主要在于以下幾個方面：第一，專制制度的存在。從產(chǎn)生根源上來看，權力腐敗可以分為三類：“一是由社會根本政治制度引起的腐敗，可稱為制度性腐敗。二是由具體體制不完善、不健全產(chǎn)生的腐敗，可稱為體制性的腐敗。……三是由于公職人員個體素質原因引起的在公共權力具體運作過程中產(chǎn)生的腐敗現(xiàn)象，可稱為個體性腐敗。” [14]明朝處于中國專制社會的后期，由于專制制度自身的腐朽性和落后性，導致與其社會制度相伴隨的制度性腐敗難以克服，依附于專制制度的體制性腐敗和個體性腐敗當然也就無法避免，更無法肅清。這是明朝官吏腐敗愈反愈烈的根本原因。第二，分權和監(jiān)督混亂。明政府力圖通過分權和監(jiān)督權力的方式加強吏治建設、打擊腐敗的初衷沒有錯，但是明政府既設有對皇權之外的其他權力進行統(tǒng)一監(jiān)督的都察院，又在六部之內(nèi)各設給事中監(jiān)督本部權力的行使，同時還賦予原本不具有監(jiān)督職能的廠衛(wèi)組織和宦官監(jiān)督公共權力的行使。如此疊床架屋式的監(jiān)督機構和監(jiān)督權的設置，必然造成行使公共權力的被監(jiān)督者無所適從，監(jiān)督權之間相互掣肘。此外，明政府賦予監(jiān)察官吏僅憑“風聞”就可以糾劾被監(jiān)督對象，而無需承擔相應責任的巨大權力，這無疑又會造成監(jiān)督者濫用監(jiān)督權的問題，從而產(chǎn)生新的腐敗。此為明朝官吏腐敗屢禁不止的重要原因。第三，官吏薪俸的微薄。明朝官吏以薄俸而著稱，在朝官員每月的俸祿“以一身計之，其日用之資不過十日，況其父母妻子乎”[15]，官吏薪俸微薄至難以維持自身的基本生活，更何況維持家庭?如此，當官吏們有機會利用手中掌握的公權力為自己謀取私利的時候，尤其是在專制制度下權力腐敗風險不大的情況下，出現(xiàn)官吏貪污賄賂、以權謀私的腐敗情形就是可以想象，甚至是“可以理解”的了。此為明朝腐敗成風的直接原因。
(二)明朝治官反腐的現(xiàn)代啟示
明朝的治官反腐雖不能算是成功的，但其提供的歷史經(jīng)驗和教訓對當前的反腐工作仍然極具啟發(fā)意義。
首先，加強法制建設是當前反腐工作的重點。我國正在建設社會主義法治國家，公共權力的行使和對公共權力的監(jiān)督都應當在法治的框架內(nèi)運行。另外，要通過立法加大對官員腐敗行為的打擊，應提高官員利用職務腐敗的量刑幅度，剝奪其繼續(xù)擔任國家公職人員的資格，提高官員腐敗的成本。明朝以嚴刑峻法打擊官吏腐敗，雖然未能有效遏制腐敗現(xiàn)象，但卻可以合理推測，如果沒有嚴懲腐敗之舉，明朝的腐敗問題可能更嚴重，明朝的國祚也許難以延續(xù)近三百年之久。所以，在建設社會主義法治國家的背景下，反腐工作的重點是加強和完善法制建設。
其次，各部門協(xié)調(diào)、多種方式并舉是反腐的關鍵。反腐工作是一項系統(tǒng)工程，單靠司法部門適用法律進行司法監(jiān)督，實在是有些勉為其難。所以當前的反腐工作應該各部門協(xié)同作戰(zhàn)，尤其需要各級人民檢察院和各級黨委紀檢部門在法律賦予的職責和權限范圍內(nèi)相互協(xié)調(diào)和配合，人民群眾和新聞媒體在不干預司法獨立的前提下也應該在反腐敗中發(fā)揮積極的監(jiān)督、舉報作用。此外，還需要通過多種方式和渠道對公職人員進行思想教育、廉政教育，在公職人員的選任和提拔上應該做到德才兼?zhèn)?、德在首位?/p>
再次，適度提高公職人員的待遇。權力具有天然的腐蝕性，明代官吏在薪俸極其微薄的情形下，通過腐敗以謀私幾乎是不可避免的。雖然高薪未必一定能夠養(yǎng)廉，但適當提高公職人員的待遇，使其在正常履行職權、不謀私利的情況下就能夠過上穩(wěn)定的、相對比較體面的生活，這在某種程度上就提高了其腐敗的風險，也就會在很大程度上減少腐敗情形的出現(xiàn)。當然，提高公職人員的待遇需要以國家經(jīng)濟發(fā)展為前提，因而，筆者以為發(fā)展經(jīng)濟乃是反腐之根本。
社會主義國家的性質決定了我國當前已經(jīng)不存在制度性腐敗，體制性腐敗和個體性腐敗雖然依然存在，但只是公共權力行使過程中的“小插曲”，影響不了權為民所用、利為民所謀的公權力行使的主旋律。我們應當積極總結歷史的經(jīng)驗和教訓，客觀分析當前反腐工作的形勢和特點，積極有效地開展反腐工作。
注釋:
[1](明)李東陽.大明會典(卷之五)《選官》.
[2]劉俊文等.開發(fā)歷史文化寶藏—官箴書[J].中國典籍與文化，1992,(2).
[3](明)吳遵.初仕錄·崇本篇·持廉.
[4](清)趙翼.陔余叢考(卷二十七)《仕宦避本籍》.
[5]《大明會典》卷之五《改調(diào)》.
[6](清)張廷玉.明史(卷七十二)《職官一》.
[7]《大明會典》卷之五《改調(diào)》.
[8][9]《大明會典》卷之五《選官》.
[10]《明史》卷二《太祖紀二》.
淺談憲法優(yōu)秀本科生論文篇二
《 肯尼亞憲法改革模式與埃及革命模式——非洲兩國模式比較及啟示 》
關鍵詞: 憲法改革/革命/憲法意識/權利救濟
內(nèi)容提要: 肯尼亞在特殊的歷史背景和機遇下，進行了憲法體制改革，確立了主權在民、人權自有等的思想和原則，并建立了切實的保障制度，不但完善了肯尼亞的政治體制，對既有利益觸動較少，對經(jīng)濟的破壞較小，還有力地推動了肯尼亞“憲法意識”、“公民意識”的大發(fā)展。埃及在社會矛盾集聚后爆發(fā)了革命，在短期內(nèi)對政治、經(jīng)濟的破壞都比較大，也并未盡如革命前埃及人的愿望，建立一個真正的民主國家。
在慶?！鞍硕椃ā鳖C布三十周年之際，關于中國憲法改革的呼聲也日益高漲。遠在非洲大陸的諸多國家，憲法改革正方興未艾。其中，肯尼亞十分具有代表性，肯尼亞憲法改革中提出了很多與以往不同的思想，也在民眾中掀起了一場憲法意識的改革。而非洲埃及則在民眾革命的迫使下進行著自身的憲法改革。作者不揣冒昧，嘗試對兩國的變化進行比較分析，并希望從中得出一些啟示。
一、 肯尼亞憲法修改與社會轉型
(一)背景
肯尼亞人民經(jīng)過多年的努力，終于在2010年8月，全民公投以67.25%的支持率通過了代表現(xiàn)代文明精神的“新憲法”。在這部“新憲法”通過之前，分析人士認為，通過這部憲法必然引起肯尼亞種族騷亂并一發(fā)不可收拾。但結果是僅僅幾聲槍響后，這部憲法就順利得以通過?，F(xiàn)在我們看到的肯尼亞憲法是經(jīng)過肯尼亞全民大討論反復修改而成的，因此當問及肯尼亞知識分子“新憲法”時，無論他們是“搞物理”的還是“搞化學”的，每個人都像憲法學家一樣，如數(shù)家珍般地向你解釋“新憲法”每一條文的緣由和好處。通過這次修憲，在肯尼亞民間掀起了一次憲法普及的運動，既建立了分權與制衡的國家政治體制，也是一次十分有效的全國范圍的公民意識教育。
(二)肯尼亞新舊憲法比較
1、結構的調(diào)整
肯尼亞在這部“新憲法”實施之前，實行的是1998年制定2001年修訂的憲法，“新憲法”與“舊憲法”明顯的區(qū)別在于，“舊憲法”的設計更加粗獷一些，“舊憲法”加修正案共計75頁，特別是維護統(tǒng)治的意味濃厚;而“新憲法”則更加詳細，有206頁之多，“人民國家”的感覺更濃重一些。“舊憲法”開篇聲稱“肯尼亞是一個主權共和國”，“憲法在全肯尼亞具有強制執(zhí)行的效力”;而“新憲法”則首先提出“人民主權和憲法的最高性”，文本的用語也更加柔和，使用了“憲法維護”來強調(diào)全民應當遵守憲法。結構上，“舊憲法”條文順序首先規(guī)定了國家的權力，而權力中首先確認了總統(tǒng)、副總統(tǒng)的權力、然后分別是內(nèi)閣、行政、議會、司法權，之后是公民的權利與自由、經(jīng)濟、公共服務等。而“新憲法”則分別規(guī)定了主權在民、憲法至高無上、公民權利與自由、土地與環(huán)境、財產(chǎn)權、人民的代表權、然后是立法權、行政權、司法權、國家治理的原則等(規(guī)定了政府進步的目標、原則、政府治理的方式、政府治理的邊界、政府監(jiān)督等)。
2、內(nèi)容的變化
(1)公民權利
在人權法案的規(guī)定中，“新憲法”總則肯定了人權法案的地位：人權法案是肯尼亞民主國家不可分割的一部分，是社會、經(jīng)濟、文化的脊梁。組織和保護人權的目的是維護個體和集體的尊嚴，促進社會公正和實現(xiàn)人的潛能。值得注意的是，“舊憲法”提出，根據(jù)憲法，肯尼亞的每個人都被授予基本的權利和自由……而“新憲法”則提出，人權法案中規(guī)定的基本權利和自由屬于每個人，不是國家賦予的?！靶聭椃ā边€規(guī)定，法院有權對法律沒有規(guī)定的權利和自由以立法和采納最有利于維護權利和自由的方式進行解釋，進一步強調(diào)，在解釋人權法案時，法院或者其他權威機構要有助于提升以建立在人的尊嚴、平等、公正和自由為基礎的開放的民主社會的價值;有助于提升與人權法案精神、目的一致的價值?！靶聭椃ā备鶕?jù)“無救濟即無權利”的法律原則，還詳細規(guī)定了權利法案的執(zhí)行和救濟程序。
“新憲法”較“舊憲法”在權利規(guī)定的體例與內(nèi)容上也更加規(guī)范和完整。較“舊憲法”的體例，“新憲法”將每一項基本權利都概括出來，還增加了“人性尊嚴”、“隱私權”、“媒體自由”、“獲得信息權”、“集會自由”、“環(huán)境權”等，并特別詳細規(guī)定了保護孩子、殘疾人、年輕人、老年人以及少數(shù)人群的正當權益?！靶聭椃ā蓖瑫r組建特別委員會，即人權和平等委員會，專門負責人權保護的事宜。只要肯尼亞公民認為政府或私人機構侵犯了他們的憲法權利，都有權向這個委員會提出申訴，這個委員會的具體作用是：①促進人權尊重以及在肯尼亞形成人權文化;②促進總體上的性別平等與公正;③促進在公共和私人機構中的人權保護;④對于各個領域，包括國家安全機構的人權保護的監(jiān)督、檢查和報告;⑤接受并檢查對于侵犯人權的控訴并且采取合適的方法對被侵害的人權予以恢復;⑥主動或者根據(jù)申訴發(fā)起涉及人權事務的調(diào)查和研究，并提出建議，以改善國家機關的運作;⑦作為國家的主要機構，確保執(zhí)行與人權有關的法律法規(guī)條約的義務;⑧調(diào)查國家事務中的任何行為，或者在政府任何領域里的公共行政中的行為或疏漏，即那些被指認或懷疑有偏見或不適當或者導致任何不適當或偏見的政府行為;⑨調(diào)查濫用政府權力、不公平對待或者違法，壓迫，不公正或者遲延作為等的政府行為的申訴;⑩對于⑧、⑨款的被調(diào)查的申訴做出報告，并采取補救措施;11執(zhí)行法律所規(guī)定的其他職能。
(二)政治體制
“舊憲法”在諸多國家權力中最重視總統(tǒng)、副總統(tǒng)的權力，并置于憲法之首，然后是行政權、立法權、司法權;而“新憲法”中國家權力的順序則為立法權、行政權、司法權。在政治體制的架構上，“新憲法”更符合權力運行的特點，在立法權上強調(diào)民主的重要性，行政權上則強調(diào)效率的價值，而在司法權上更強調(diào)它的憲政功能。在立法權的規(guī)定上，“新憲法”與“舊憲法”的明顯區(qū)別在于“新憲法”詳細規(guī)定了選舉的體系和過程。肯尼亞的政府選舉規(guī)定了以下五條原則：①公民自由地行使自己的政治權利;②不超過三分之二的被選舉公共機構成員為同一性別;③殘疾人獲得公平代表;④公正而平等地普選;⑤自由公正的選舉應以下列方式：(a)以無記名投票方式;(b)免受暴力，恐嚇，不當影響或腐敗;(c)由一個獨立機構進行;(d)透明;(e)以一個公正、中立、高效、準確和負責任的方式管理。在“無救濟即無權利”的原則指引下，也設計了專門的獨立選舉委員會，負責爭議的調(diào)處和解決?！芭f憲法”將立法權置于總統(tǒng)和議會，而“新憲法”則更注重分權的精神，將立法權回歸國會，并將過去的一院制更改為兩院制，更強調(diào)民主與精英政治的結合?！靶聭椃ā贝蟠蠹訌娏俗h會在制衡總統(tǒng)權力上發(fā)揮的作用，立法機關有權視實際情況彈劾總統(tǒng)，有權傳喚各內(nèi)閣部長以及國內(nèi)高級事務官參加聽證會，這大幅度加強了對國家行政機關的監(jiān)督。此外，“新憲法”還保證利益代表的廣泛性，規(guī)定，眾議院中有至少47位女性議員以一州一名的方式從各州縣中選出，12名特殊群體的利益代表，他們代表青年、殘疾人和工人的利益。參議院中要保證至少有16名女性代表，另有一男一女兩名代表青年人的利益，一男一女兩名代表殘疾人利益的議員。
“舊憲法”中行政權由總統(tǒng)與共同行使，兩個國家權力中心在行使行政權中難免齟齬，既大大降低行政效率，也由于制度缺陷造成可能的內(nèi)斗。而“新憲法”確定了總統(tǒng)民選的原則與程序。選舉委員會對總統(tǒng)選舉進行監(jiān)督，該委員會為完全獨立性機構且不在總統(tǒng)管轄范圍。“新憲法”既賦予了總統(tǒng)絕對的權力，避免了行政權多元對效率的損耗，同時又取締了那些可能滋生總統(tǒng)獨裁以及高層腐敗的特權。
司法權方面，“新憲法”將許多法律原則規(guī)定進來，如：1司法普遍適用，無論當事人地位如何;②遲到的正義非正義;③解決爭議的替代形式，包括和解，調(diào)解，仲裁和傳統(tǒng)的糾紛解決機制都應促進爭端解決機制為目的;④司法裁決須經(jīng)正當法律程序;⑤遵從憲法的目的和原則。并且規(guī)定，傳統(tǒng)的爭議解決機制，如果違背人權法案，是非正義或者非道德的，或者導致不正義或不道德以及與憲法法律不一致的，不得再使用。“新憲法”進一步確立了司法獨立的原則，規(guī)定了人事、財政的保障制度。為確保法官獨立公正行使審判權，還設立了法官服務委員會。
此外，在國家與地方關系問題上，強調(diào)相互尊重，相互合作，為了提高地方工作的積極性和主動性，維護好少數(shù)民族的利益，“新憲法”確立各級政府管理地方財政、地方自治的治理策略。在財政事務上，提出凡涉及財政的相關事務，必須有開放性和問責制，公共財政體制應促進社會公平。并強調(diào):1稅收負擔應地方與中央公平分擔;②國家提高的稅收收入應在中央與地方間公平共享;③支出應促進國家的公平的發(fā)展，特別是邊緣化的群體和地區(qū)。此外，還規(guī)定要實現(xiàn)代際公平，不但要考慮當代人，也要考慮后代人;公帑必須謹慎和負責任的使用;財務管理責任應落實，財政報告應清晰等。
正如我們所知，現(xiàn)代社會治理中，獨立機構正在發(fā)揮著越來越重要的作用，肯尼亞憲法設立了多個對社會事務有重大影響的獨立機構。除了上文提及的人權委員會、獨立選舉委員會、法官服務委員會，還有憲法執(zhí)行委員會、國家土地委員會、道德與反腐敗委員會、財稅委員會、公共服務委員會等。
這次修憲成功首先是肯尼亞各方一直呼吁修憲歷經(jīng)20載，人民意識到肯尼亞出現(xiàn)的各種社會問題的主要的、根本的原因是憲法中的根本政治制度和公民權利保護制度設計得不夠科學和合理，這是修憲成功的內(nèi)在的根本原因。當然這次修憲有其特殊的政治背景，以總統(tǒng)為首的主要政治勢力達成一致是這次修憲成功的重要外部原因。內(nèi)外原因綜合作用促成這次修憲成功。順便提及的是，即便肯尼亞“新憲法”較“舊憲法”有明顯的改善，符合社會發(fā)展潮流、符合廣大人民群眾的切身利益，仍然有30%多的人不支持?？梢?，并不是所有人都能夠支持利益進行調(diào)整，但歷史的趨勢是不可避免，社會終究會按照自身規(guī)律去發(fā)展。
二、埃及革命與社會轉型
(一)背景及原因
1月25日是埃及法定的警察假日，這一天也成了近30年執(zhí)政埃及的穆巴拉克的終結日。在2011年1月25日至2月11日，超過一百萬人抗議穆巴拉克的統(tǒng)治，走上街頭游行示威，提出實現(xiàn)民主權利以及總統(tǒng)胡斯尼·穆巴拉克下臺等要求。2011年2月11日，副總統(tǒng)奧馬爾·蘇萊曼通過國家電視臺宣布，穆巴拉克已經(jīng)辭去總統(tǒng)職務并將權力移交給埃及武裝部隊最高委員會。
有人說，這次革命的“始作俑者”，主要是“初生牛犢不怕虎”的埃及80后90后年青人?！巴铺亍?Twitter)和“面書”(Facebook)是埃及能夠革命的重要原因。而埃及分析家認為，“僅僅失業(yè)與貧窮不會導致政府被推翻”，“僅僅困苦的經(jīng)歷也不會導致人民去反抗”，“推特”和“面書”更不是埃及革命成功的主要原因。雖然“面書”是一個重要的新聞來源，但只有17%的人是通過互聯(lián)網(wǎng)得到的消息。埃及革命并非偶然、簡單的事件，而是長期的社會不公正，包括社會財富、資源、崗位等分配不公等的積累和總爆發(fā)。近年來，埃及經(jīng)濟獲得取得了長足的發(fā)展，然而，埃及的大幅度經(jīng)濟增長卻使財富越來越集中在少數(shù)人手里，窮人手中的財產(chǎn)隨著通貨膨脹越來越少;民主的呼聲與民主的實踐間的差距越來越大。在父權式的國家里，不同于其他類似國家可能以較少的自由換得高品質的國家服務，埃及人則兩樣都得不到，因此這種生活質量的雙重降低使埃及人認為這個舊政權不是一個慷慨的過度保護民眾的父親，而像一個不折不扣的監(jiān)獄。埃及作為一個阿拉伯大國，地區(qū)影響力日漸式微，在巴以問題上處理不力也是這次革命的重要導火索。此外，本·阿里在突尼斯的下臺極大地鼓勵了埃及人擺脫政治宿命論的束縛。
全球知名的民意測驗和商業(yè)調(diào)查機構，蓋洛普(Gallup)公司曾做了一個廣泛的社會調(diào)查，或許能夠使我們更清晰地看到這次埃及革命的內(nèi)在原因。這組數(shù)據(jù)時間包括革命前幾個月，采訪的對象是15歲以上，不同性別、不同年齡、不同地區(qū)、不同教育程度的埃及公民，由于其廣泛的代表性和時間跨度，向我們展示了導致革命的社會因素，主要包括：
1、埃及的經(jīng)濟發(fā)展成果沒能得到埃及人民的共享
一般而言，社會福祉與GDP有一定的關聯(lián)，因為公民通常會從自己國家的經(jīng)濟增長中受益。例如，經(jīng)濟增長通常會提供更多的創(chuàng)業(yè)和就業(yè)機會。然而在埃及，雖然2010年的國內(nèi)生產(chǎn)總值增長約5%，但調(diào)查顯示，與其他類似增長國家相比，埃及人享受的國家發(fā)展成果相當少，低工資和高通脹并行更使之雪上加霜。蓋洛普調(diào)查按照生活滿意度，把公民分為“生機勃勃”、“努力奮斗”、“遭受痛苦”三種類型。盡管這些年埃及的國家財富增長不少，但認為自己“生機勃勃”的比例自從2007年一直在降低，“遭受痛苦”的人則與其他國家比起來高很多，埃及的比例大約為31%，而利比亞為8%，蘇丹為13%。僅僅最富有的20%的埃及人認為2010年比過去的一年更好。
2、國家自身的缺陷
公眾對于政府提供的創(chuàng)業(yè)機會、就業(yè)機會、可預的經(jīng)濟條件、住房、社會服務、公共交通、自然環(huán)境、教育水平、年輕人發(fā)展的潛力激發(fā)等方面的滿意度都呈下降趨勢。2010年調(diào)查顯示，僅房地產(chǎn)價格2010年較2009年就增長了10%;在保護環(huán)境方面， 26%的民眾滿意目前政府對于保護環(huán)境所做的努力;而2009年的數(shù)字為41%;對教育體系的滿意度也從2009年的61%跌到了2010年的56%。
3、民主愿望得不到實現(xiàn)
調(diào)查顯示，埃及人除了崇拜西方的技術，還有他們的民主思想。97%的人希望制定一部“新憲法”并保障言論自由;而四分之三的人提出了類似于埃及實現(xiàn)自由的希望。埃及人認為，民主能夠促進社會進步，但在埃及無法實現(xiàn)。革命前認同這個思想的比例高達89%。是蓋洛普調(diào)查的150個國家中比例最高的。而僅有4%民眾認為，他們能夠向官方表達他們的意見，這組數(shù)據(jù)則是被調(diào)查的150個國家中最低的。
2005年和2010年，埃及分別進行了兩次政治選舉。但代表們并沒有真正成為民眾的意見代表，民眾也無法向代表表達自身的利益。由于這些政治挫折，埃及人對自己自由的滿意度再創(chuàng)新低。由2005年的77%將至2010年的47%。
(二)革命后埃及人的現(xiàn)狀及愿望
1、坦誠當前狀況惡化但對未來充滿希望
2011年6月，蓋洛普中心為了繼續(xù)探尋埃及走向，在埃及一次革命剛剛結束，即2011年3、4月間對埃及境內(nèi)不同地區(qū)、年齡超過15周歲的1000個埃及公民又進行了一次面對面的調(diào)查。調(diào)查顯示，人們不再相信任何領導，沒有政治黨派的支持率超過15%。埃及的經(jīng)濟局勢、有關人民生活的醫(yī)療保障等正在惡化。更多的人表達了對犯罪率升高的擔憂。受訪者對當前生活水平的預期與前四季度相較呈下降趨勢;但對未來的預期則有更多的埃及人表示樂觀。83%的人認為，這個社會將會變得更公平、更自由。有趣的是，這次革命后，盡管埃及的生活水平有所下降，但更多的埃及人原意留在埃及，而不移民他國。蓋洛普調(diào)查了2008年、2009年秋、2010年春、2010年秋，2011年春對當前生活標準的滿意度，分別為72%、79%、76%、70%、63%。也就是說公民對于革命后的生活滿意度最低，但卻有更多的人愿意呆在國內(nèi)，是這五個時間點中最高的。這也表明從長遠看，埃及人對國家的信心。在“后穆巴拉克時代”，64%的埃及人認為，這個國家可以通過構建民主政府來解決埃及當前存在的社會問題;比較而言，只有34%的人認為這個國家必須由一個強人執(zhí)政才能變得更好。
2、理性對待重建
埃及人相信非暴力的方式是糾正社會不公的最有效的方式。在對待傳統(tǒng)的宗教問題和宗教沖突上也表現(xiàn)出冷靜、理性的態(tài)度。在宗教問題上，埃及人表現(xiàn)出了中東少有的寬容態(tài)度，三分之二(67%)的埃及人不反對他的鄰居有其他的宗教信仰，這個比例在中東地區(qū)僅次于黎巴嫩的76%。這為宗教多元化和宗教寬容奠定了良好的社會基礎。針對宗教領袖的地位，調(diào)查問卷提出，(1)宗教領袖在國家政治生活中有建議作用;(2)宗教領袖在國家政治生活中有絕對的權威;(3)宗教領袖在國家政治生活中不發(fā)揮作用。(4)不知道。關于這個問題答案的比例分別為69%、14%、9%、8%。
3、對未來領導人的希望
這次民眾還對未來領導人提出以下希望：(1)經(jīng)濟體制改革要與政治體制改革相伴去保證國家實現(xiàn)健康的過渡。埃及領導人必須舉行人民所希望的自由與公正的選舉和憲法公投。接受采訪的十分之九的公民希望選舉是公正、公開和真實的。在三月的憲法公投中，司法監(jiān)控發(fā)揮了重要的作用。 80%的公民對司法體系有信心，認為未來的選舉應當繼續(xù)利用司法監(jiān)控系統(tǒng)。94%的民眾對軍隊保障選舉有信心，并希望電視等媒體能夠教育和鼓勵民眾去投票。(2)創(chuàng)造新的商業(yè)和工作機會。(3)通過強化國家統(tǒng)一和公民平等增進宗教間的和諧，而不是簡單地推進“世俗國家”。(4)改革當?shù)卣蜋C構。包括：地方的管理者從政治指派向直接選舉過渡;研究創(chuàng)建當?shù)鼐觳筷牭目尚行詠泶鎳揖?，重建對警察的信?通過社區(qū)共建，鄰里互助降低犯罪率。(5)全身心地去解決“巴以沖突”(6)重塑埃及形象，與美國構建良好的關系，實現(xiàn)相互尊重，互利共贏。
4、在埃及美國關系問題上希望與懷疑并存
大約三分之二的埃及人不相信美國是真心實意致力于埃及的民主化建設，68%的埃及人認為，美國不是希望埃及人民能夠掌控自己國家的未來，而是正在試圖對埃及的未來政治施加影響。在對待美國援助上，雖然埃及當前十分需要經(jīng)濟上的支持，但大部分人(75%)反對美國針對某些特殊政治組織進行援助;形成鮮明對照的是，88%的民眾仍然將美國作為他們的建國榜樣。這也說明埃及人對待美國援助方面的冷靜態(tài)度。他們明確反對的是美國的有目的的政治援助，而不是反對美國的政治原則。
民眾對美國提出以下建議：(1)通過支持民主原則保護埃及政體的獨立性，而不是支持個別政治派別。(2)把資金投在那些社會需要的、可視的貿(mào)易中，而不是所謂的“民主促進”上。(3)全身心地去解決“巴以沖突”。
(三)教訓
當然，這次埃及革命也付出了血的代價和經(jīng)濟的巨大損失。包括：1、造成巨大的人員傷害。這次革命和示威造成大量人員傷亡。其中很多是年輕人。2、經(jīng)濟上蒙受巨大損失。旅游業(yè)是埃及主要經(jīng)濟支柱，為埃及提供13%的就業(yè)崗位和11.3%的GDP。由于政局動蕩，今年埃及游客數(shù)量比與去年同期減少40%，損失超過20億美元。埃及8000萬人口中貧困人口占40%，30歲以下年輕人的失業(yè)率超過50%。3、革命的果實有被武力擁有者竊取的可能。在政治層面，革命將獨裁者穆巴拉克送進了囚籠，卻可能迎來軍人獨裁，“除了沒有穆巴拉克，其他一切都沒改變”。軍方在交權方面拖拖拉拉，軍方控制的臨時政府還在2011年10月份提出了制定“新憲法”的“指導方針”，規(guī)定100人的制憲委員會中，80多人要由軍方指派;未來軍方行事和軍方開支，不受文官政府監(jiān)督。這樣的政治進程，完全背離了埃及社會的期待。
從世界范圍來看，不同的國家有不同的民主模式，埃及的未來朝哪個方向過渡埃及人當前還存在著很大的爭議。但毫無疑問，更廣泛的全民參與，明確選舉條件，憲法改革的范圍和順序等將成為埃及未來必須要做的。而當下，軍隊在埃及民主中扮演更為積極的角色，建立獨立的司法體制，有效的安全部門都是必不可少的。
三、兩種模式的比較及啟示
(一)社會過渡方式不同
肯尼亞模式的社會過渡方式是由上而下的，是統(tǒng)治者面臨內(nèi)外雙重壓力以及社會機遇順應歷史潮流而為。而埃及模式則是自下而上的，是底層發(fā)現(xiàn)改革無望而諸多社會問題無法得到解決后的失望最終演化而成。
(二)社會破壞程度不同
肯尼亞模式只在零星槍響后就實現(xiàn)了憲法改革，對于社會及經(jīng)濟的破壞性很小;而埃及模式則造成了大量的傷亡，經(jīng)濟損失也比較慘重。
(三)憲法理性程度不同
肯尼亞憲法改革確定后，得到了大部分民眾的支持，因此有時間、有條件進行廣泛的社會討論和比較全面的理性型構;而埃及則是社會矛盾的集中爆發(fā)，可以說沒有明確的組織者，沒有明確的一攬子綱領，因此來不及理性型構憲法，革命后在社會中還存在巨大的思想差異，只能依靠革命后不斷試錯，從而找到社會治理中共同接受的方案。
(四)公民意識的普及不同
公民意識往往是一個國家正常存在的前提和基礎。培養(yǎng)公民意識一方面是權利意識，一方面是規(guī)則意識，也就是守法意識。二者往往相輔相成，不可分割。畢竟守法的前提是能夠保護公民權利的良法?？夏醽啈椃ㄖ贫ㄟ^程中廣泛征詢意見，幾乎每一個公民都能夠深刻理解社會科學特別是憲法科學的科學性，成為一次重要的有利于社會治理的公民意識普及活動，未來也會更加理性平和地爭取社會進步。而埃及模式則激發(fā)了人們不遵守法律通過暴力解決問題的意識。埃及本來就有不管“有理沒理”都去游行示威的慣例，這次革命必然會加重這種意識。
(五)社會效果不同
肯尼亞模式實現(xiàn)了權力合法化，而實現(xiàn)的途徑并未大幅度觸及原來社會成員的核心利益，從長遠而言也就是維護了他們的利益。肯尼亞模式通過社會公平體制的重構，權利和利益的重新分配，調(diào)動全社會的積極性。而埃及模式則徹底剝奪了穆巴拉克為代表的傳統(tǒng)勢力的利益。埃及革命者明確表示，所有穆巴拉克及其家族在位時剝奪的廣大人民的財富都要“吐出來”，而穆巴拉克這位阿拉伯世界的梟雄在籠中受審的一幕也足以讓人震撼。然而，革命的果實現(xiàn)在仍然沒有完全回到民主派的手中，反而被軍方所竊取。
雖然尚不具備充分的時間條件檢驗肯尼亞憲法改革與埃及革命后的效果。但可以想見的是，制度，特別是頂層制度設計科學，其他權力配置就會更順暢，經(jīng)濟運行就會更有活力，人民的權利就會更加有保障，人民生活就會更加有尊嚴和順心。所謂頂層制度設計科學，核心就是憲法設計科學。判斷一部憲法是否科學，關鍵在于是否是符合人性，符合人性的憲法既有助于促進社會公正，也能最大限度地激發(fā)人的潛能。人性中有善有惡，有野心有欲望也有互助友愛的一面。激發(fā)人性的野心就可以促進人類社會的進步。比如改革開放，市場經(jīng)濟，倡導人權后，同樣大小的中國土地卻養(yǎng)活了比改革開放前多很多的人口。把人性中的惡設置上枷鎖，通過權力分立與制約，權利濫用的限制以及責任與義務把惡性放在盒子里，那些妄圖打開“潘多拉魔盒”的人隨時都可能被確定無疑的制度所懲罰。同時張揚人性中的“善”，用制度保障“善”得到尊重和鼓勵，促進人的素質提高和社會良好風氣形成。
注釋:
感謝洪堡學者肯尼亞的peter otieno以及埃及的Ayman Abdel-Hamid，Hamada Elsayed Ali提供的很多寶貴資料。
參考文獻：
[1]The constitution of Kenya revised edition(2001)(1998)
[2]The constitution of Kenya(2010)
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[4]Egypt: The Arithmetic of Revolution by ABU DHABI GALLUP March 2011
[5]Egypt From Tahrir to Transition by ABU DHABI GALLUP June 2011
[6]Popular Protest in North Affica and the Middle East(I): Egypt Victorious? Middle East/North Africa Report N°101 – 24 February 2011
淺談憲法優(yōu)秀本科生論文篇三
《 中國的憲法學“體”之確立與“用”之選擇 》
關鍵詞: 中國的憲法學研究/中國憲法學研究/體/用
內(nèi)容提要: 無論是在政治憲法學與規(guī)范憲法學之間展開的爭鳴，還是關于憲法學教材與教學方法的討論，都涉及到中國的憲法學研究的“體用”關系。從中國的憲法學研究現(xiàn)狀來看，所存在的主要問題是研究之“體”的雜糅與缺失，因此，因應之道便是中國的憲法學研究之“體”的區(qū)隔、細化與比較。鑒于中國憲法學研究是中國的憲法學研究的重要組成部分，對于中國憲法學研究之“體”進行確立、對“用”做出規(guī)劃就尤顯必要與緊迫。中國憲法學研究之“體”包括“事實”之體、“文本”之體與“理論”之體，因“體”選“用”，政治憲法學、憲法社會學與規(guī)范憲法學或憲法解釋學之“用”在總體上理應并存，但相對于具體研究之“體”，研究之“用”也呈現(xiàn)出平行性與優(yōu)先性相交織的多樣狀況。對“體”的精確確立與對“用”的恰切選擇，也會開啟中國的憲法學研究新階段。
晚近，在中國憲法學界發(fā)生的兩個現(xiàn)象頗值得關注：一是學者圍繞政治憲法學與規(guī)范憲法學展開了爭論[1]，二是學者對憲法學教材與教學方法進行了討論與設計[2]。這兩個方面的爭論與討論實際上都牽涉到一個核心問題，即中國的憲法學[3]的“體”與“用”[4]：政治憲法學與規(guī)范憲法學之爭事實上是憲法學研究的“體用”之爭，而憲法教材與教學方法的討論則是憲法教學實踐層面的“體用”考量。關于中國憲法學的“體”與“用”的爭論與討論是中國的憲法學研究“體”與“用”問題的一個部分，這種爭論與討論既反映了中國憲法學研究的多樣化趨勢，也顯現(xiàn)出中國憲法學研究所存在的問題。依照林來梵教授的判研與診斷，當今中國憲法學的研究存在著四大問題，分別是規(guī)范準據(jù)上的虛無主義、規(guī)范原理上的買辦主義、研究目的的極端實用主義與研究意義的悲觀主義。[5]這四種缺失實際上都關涉到“體”的問題，如規(guī)范準據(jù)就是在說明研究的對象，規(guī)范原理就是在說明研究的依托，研究目的與研究意義就是在考慮研究的實效與憲法的實效。
然而，中國憲法學研究并不能脫離外國憲法學、比較憲法學的研究而孤立、封閉地展開，所以，若要清晰地解釋中國憲法學研究中所存在的“體用”問題，就需要將之置于更為寬廣的領域，在對中國的憲法學“體用”問題的闡釋過程之中去謀劃中國憲法學研究“體”的確立與“用”的選擇，因為中國的憲法學研究的“體用”現(xiàn)狀與存在的問題勢必影響甚至決定了中國憲法學研究“體”的確立與“用”的選擇。因此，從宏觀層面去檢討中國的憲法學研究所存在的問題就是一個不能省卻的環(huán)節(jié)。 在揭示中國的憲法學研究所存在的問題時，研究路向與學術資源一定是多元的，在本文中，筆者僅以“體”與“用”為依托且以“體“為主要展開討論與解釋。
一、問題：中國的憲法學研究之“體”的雜糅與缺失
中國的憲法學研究“體”的雜糅是指在大多數(shù)中國的憲法學研究中，并沒有依據(jù)憲法的特質與國別類型將憲法研究對象、研究的(理論)依托、研究目的與研究意義做出清晰的區(qū)分，而是混溶在一起，最終導致“你不是你、我不是我”的雜亂狀態(tài);“體”的缺失是指在中國的憲法學研究中，遺漏了一些國家的憲法問題研究，導致了中國的憲法學研究“體”的殘缺不全。
中國的憲法學研究“體”的雜糅與缺失體現(xiàn)在多個方面，不可能一網(wǎng)打盡，但以下三點尤為值得強調(diào)：
第一，普世與科學的憲法學追求同憲法個性多樣化的矛盾。在中國的憲法學研究中，存在著一種追求憲法研究與解釋的普世化與科學化傾向，從而企圖在最為一般的意義上闡釋憲法問題。比如張千帆教授認為要使憲法學獲得長足的進步，憲法必須奔馳在社會科學的軌道上;它必須成為科學家與法學家的憲法，而不只是政治家或宣傳工作者的憲法。這就要求憲法學超越特定意識形態(tài)的教條，超越制定憲法并賦予其效力的政治權力，盡可能從中立與客觀的視角來審視憲法對社會的積極或消極作用。只有這樣，憲法學才可能和物理學或經(jīng)濟學一樣成為一種“科學”，憲法才不至于淪為一本純粹的宣傳文件。[6]這種追求值得贊美，但目標能否實現(xiàn)卻不必然;即或在形式上獲得了實現(xiàn)，對其效果依然可以心存疑慮。追求普世與科學的憲法學，就是要在憲法學研究中構建“一體”，“一體”就是“原理”，就是對世間林林總總的憲法現(xiàn)象做出了極為抽象的概括，反過來，一體化的原理也能對豐富的憲法現(xiàn)象做出科學化的解釋。同時，原理越是抽象與概括，其鮮活的實體內(nèi)容就會越少，在應用上也就需要通過多樣化的憲法實踐來賦值，而具體的憲法實踐千差萬別，憲法應用也必然具有“多體”性，“一體”與“多體”就會產(chǎn)生矛盾，結果這種普世與科學的憲法學追求極有可能墜入形式“一體”與內(nèi)容“多體”、“一體”解釋不了“多體”與“多體”不能支持“一體”的矛盾狀態(tài)。
支持上述判斷的實例眾多，這里僅舉一例加以佐證與說明。張千帆教授一般性地、一“體”化地討論了由立法、執(zhí)法與司法權力所構成的政府組織形式，在具體層次上也討論了中國的相應機構，[7]這似乎在用“多體”之一支持著“一體”，可問題是，中國的政體或政府組織形式遠非如此。如果真正堅持科學與規(guī)范的憲法研究立場，為什么不將中國共產(chǎn)黨納入政體之中呢?因為按照中國憲法典與中國憲法實踐，執(zhí)政黨不僅在憲法典中巍然屹立，而且在現(xiàn)實生活中真真正正、實實在在地掌握著國家權力，而既然執(zhí)掌著國家權力，為什么卻要將之排除在政體之外呢?這種遺失或規(guī)避或許并不是科學、客觀與中立的研究立場，而恰恰是中國政治學者通過對古典政體理論的復歸以及對中國政體現(xiàn)實的把握，認為在政體分析層次上，中國共產(chǎn)黨是當代中國政體一個至關重要的組成部分。在中國當今的政治建設和政治體制改革中，必須認識到中國共產(chǎn)黨是當代中國政體最重要的組成部分，黨不能自外于中國政體之外。在這個意義上，中國共產(chǎn)黨不是嚴格意義上的政黨，她屬于中國最嚴格的公共領域，是政體組成部分的最重要制度和機構，而不是“黨”這一詞原來意義上的部分或派別。[8]本來，試圖確立政體的“一體”，也希圖用中國政體來支持“一體”，但中國政體并不是這樣的“一體”，后果就是“一體”與“多體”發(fā)生了矛盾，但由于“多體”才具有真實性，就導致了“一體”抽象性建構的垮塌，導致了“一體”與“多體”之間關系狀態(tài)的混亂不堪。
第二，外國憲法學研究之“體”的單薄與缺失。從中國的憲法學研究表象來看，對西方憲法的研究可謂轟轟烈烈，但這并不意味著中國的憲法學研究“體”之一就達到了厚重程度。從既有研究成果來看，或許恰恰說明了“體”的單薄。表現(xiàn)之一是對西方憲法的研究譯介多、著述少。譯介西方憲法學作品的意義十分巨大，不容否定，但這種意義不能拔升到“其意義無論怎樣強調(diào)都不過分”的程度，因為譯介只是對西方知識的接引而不是思想的創(chuàng)生。作為知識的西方憲法理論與制度實踐之所以重要，是因為憲法學是知識之學;而僅有知識之學恰恰說明中國的憲法學研究之“體”的單薄，因為憲法學更是思想之學，思想之學不能靠接引，而只能靠創(chuàng)造。在此，不妨照抄支振峰博士的論述加以進一步說明：
雖然知識(knowledge)與思想(intellectual、thought、idea)很難截然分開，知識往往還是思想的載體，但兩者仍然有區(qū)別。從本文的意義上來說，最重要的是，思想是原創(chuàng)性的、主動的、能動性的，相對知識而言它更為鮮活、動態(tài)、開放，它是主體針對某些實踐問題或理論問題，或者物質領域或思維領域所進行的分析、推理、演繹等思維活動及其結果;而知識主要是“習得的”、被動的、工具性的，相對思想而言它比較確定、靜態(tài)與封閉，它是思想的載體，或者人們對他人思想或者人類的某些經(jīng)驗、做法的歸納、整理、記錄的結果。比如說，作為法理學家的哈特有著深邃的思想，而作為哈特的研究者，通過對哈特法律思想的閱讀、整理、歸納，筆者可以掌握這種思想;但在這種情況下，只能說筆者擁有的是關于哈特法律思想的知識，而不能說筆者因此也具有了自己的法律思想;然而，一旦筆者基于哈特所欲解決的那些法學根本命題也進行了自己的思考、分析，并能夠基于自己的思考與分析對哈特的思想作出自己的肯定或批評，捍衛(wèi)或否定以及修正甚至重構，對哈特所欲解決的問題也提出了自己的見解，并且這些都言之有據(jù)、持之有故、論證精當，那么，就可以說筆者也具有了自己的法律思想。從這個意義上講，知識不過是對思想的記錄，是“死”的，即便讀書再多，學富五車，沒有思想也只能是“兩腳書柜”;而思想則是直涉問題的原創(chuàng)性思維活動及結果，它是“活的”，是人們對物質領域或思想領域的原創(chuàng)性探索。[9]
表現(xiàn)之二是國別憲法學研究之“體”的虛化。中國的憲法學研究在處理西方憲法問題時，習慣整體性思維，往往在“西方”這一語詞下對各個國別的憲法(學)做出總結、提煉與想象，建構共性，這樣原本多樣化的“西方”就轉變?yōu)橐惑w化的“西方”，一體化的“西方”雖然來到了中國，成為了中國的憲法學研究之“體”，但多樣化的西方卻在丟失，因而在學術研究中也難見諸如英國憲法學、法國憲法學、德國憲法學、日本憲法學、韓國憲法學這樣專門性與思想性的研究。如果對此做出延展性評價，似乎整個中國法學研究都存在這樣的問題，正如顧培東教授所說，過去乃至今天，我國社會中始終存在著一種依戀和崇尚西方法治模式的思維偏向。這種“西方法治模式”，并不是一個單一的、確定的實體形態(tài)，也不是某一具體的西方國家的特定實踐，它更主要是人們對其所接受的有關西方法治理論與實踐的各種信息(甚至包括文學和文藝作品中的種種描述)，進行理想化的提煉、篩選甚而推測后所形成的某種總體印象。[10]
表現(xiàn)之三是所謂發(fā)展中國家憲法學的研究近乎空白。密集關注西方憲法學有歷史與思想上的緣由，當可給予理解，但從中國的憲法學研究之“體”的完整性角度來看，仍然有理由關注非西方的發(fā)展中國家的憲法(學)。如從實用角度考慮，可能恰恰是這些國家的狀況與中國相類似，這些國家的憲法理論與憲法實踐更會對中國問題產(chǎn)生啟示，即或是失敗的啟示。筆者在中國期刊網(wǎng)以“憲法”為關鍵詞搜索，到2011年12月30日，共有憲法學術論文61049篇，而研究發(fā)展中國家憲法的論文只有52篇，其中，有關印尼的4篇、泰國的21篇、越南的2篇、朝鮮的2篇、以色列的1篇、埃及的6篇、巴基斯坦的4篇、古巴的2篇、巴西的10篇。這種情形或許可以說明對發(fā)展中國家憲法研究的薄弱甚至空白。
第三，比較憲法學的研究還處于低水平的羅列狀態(tài)。比較憲法學研究應該是在國別或特定區(qū)域憲法學研究的基礎上，以尋找共性或厘清差異為基本目標，通過恰當?shù)臉藴蕦蓚€以上政治實體的憲法理論、憲法制度與憲法實踐所做的比較研究。就共性尋找而言，其主要目的是要總結規(guī)律，這種規(guī)律或許就是普世性的，從而成為各國憲法應該恪守的標準或制度設計底線;就差異厘清而言，其主要目的是在闡釋各國憲法的特性與個性，這種特性與個性或許就是民族性的、地方性的，這實際上是在提示：盡管這些充滿個性與特性的制度與實施方式在本國效能良好，如果他國欲移植或嫁接，雖說并非不可能或不可行，但一定要審慎冥思，否則極有可能南橘北枳。筆者給本科生講授《憲法學》時，常用這樣的例子：假設一位中國營養(yǎng)學家到美國考察，發(fā)現(xiàn)美國人的健康是因為吃牛肉，轉而就給中國人開出吃牛肉的營養(yǎng)方子，那么他就是“牛肉販子”;如果這位營養(yǎng)學家對“美國人吃牛肉而獲得健康”這一現(xiàn)象進行分析、挖掘，獲得了“人若通過飲食獲得健康，就必須吃與其人種相適應的食品”，轉而比較分析中國人的人種特點，發(fā)現(xiàn)羊肉與中國人的人種狀況相適應，進而開出吃羊肉的營養(yǎng)方子，他就是一位真正的營養(yǎng)學家。如果這個例子能夠說明問題，那么就可推知比較憲法學研究在中國的憲法學研究中所具有的非常特殊的地位，其對中國憲法學發(fā)展與成熟的促進作用也就不言而喻。可遺憾的是，迄今為止，在中國的憲法學研究中，還沒有一部這樣的學術作品，有的只是對各國別憲法制度與憲法實踐的羅列。
中國的憲法學研究在“體”的層面所存在的問題，對中國的憲法學研究消極影響甚大：這種情形既可能左右著中國憲法學者的用力方向與研究效果，更為嚴重的是，由于中國的憲法學研究之體所存在的混亂與缺失，給憲法(學)的受眾(尤其是法科學生)傳遞的就是片面而非整全、雜亂而非系統(tǒng)的知識，再加之憲法思想之“體”的單薄，就會造就一批批片面、激進的憲法(學)憤青，就會導致“謀全局不得、劃局部過激”的惡性效果。所以，針對問題提出解決對策已經(jīng)刻不容緩。
二、對策：中國的憲法學研究之“體”的區(qū)隔、細化與比較
中國的憲法學研究之“體”所存在的問題，已經(jīng)給憲法學教學實踐帶來了麻煩，相關學者也已經(jīng)在尋找各種方法試圖化解這些麻煩。比如上官丕亮博士對麻煩的感受是：目前國內(nèi)各高校開設的憲法學課程，有的叫《憲法學》或《憲法》，有的叫《中國憲法》，當然有的雖名叫《憲法學》或《憲法》，但實際上講授的是《中國憲法》。那么，我們開設憲法學課程究竟是講授憲法原理，還是講授中國憲法呢?此外，在內(nèi)容上我們要不要介紹外國憲法呢?上官丕亮博士的解決對策是：學生只有掌握了基本的原理，才能融會貫通，舉一反三，所以我們不能忽視憲法原理的教學而只講授中國憲法，而且我國憲法實施狀況不佳，只講授中國憲法無法讓同學們掌握憲法的基本知識和理論。當然，也不能只講授憲法原理而不涉及中國憲法，否則不利于同學們對我國憲法的掌握。所以，應該運用憲法原理來講授中國憲法。 [11]
《憲法學》教學的麻煩，主要不是教學方式的問題，而是教學內(nèi)容的選擇問題。教學內(nèi)容的選擇之所以存在問題，是因為憲法學教材在內(nèi)容上存在“體”的交織、混溶與繁復，而憲法學教材之所以如此不堪，歸根結底來自于中國的憲法學研究之“體”的雜糅與混亂。筆者曾經(jīng)指出，中國憲法教材的編著體例模式與憲法主題的展開，既標志著中國憲法理論與制度研究的整體水平與深入程度，也直接影響著中國憲法教材的受眾(包括大學課堂的法科學生與其他相關群體)對中國憲法問題的認知、意識以及對相關憲法問題的判斷走向。 [12]因此，在不觸動或改造中國的憲法學研究之“體”的情形下，無論是教學方式的改革，還是教學內(nèi)容的精心又無奈的選擇，都只能是權宜之計，也必然于事無補。
實際上，對中國的憲法學研究之“體”所存在問題的揭示，已經(jīng)蘊含了解決之道。對解決對策的討論也依然在三個層面展開，即中國的憲法學研究之“體”的區(qū)隔、細化與比較。
中國的憲法學研究之“體”的區(qū)隔。對“體”的區(qū)隔，首先體現(xiàn)在中外(尤其是中西)憲法研究主題的分離，分離的原因是現(xiàn)在的雜糅。對于中西憲法主題的雜糅，曾經(jīng)是法學本科生的袁士杰先生針對憲法學教材有過如下描述與分析：無疑，憲政理論發(fā)端于西方，對于無憲政傳統(tǒng)的中國而言，憲法學者在編著中國憲法學教材時，難免會出現(xiàn)“中西混同”的問題，這或可成為對其出現(xiàn)偏頗的一種辯解。但為教材編著者的開脫，卻不能成為回避對中國憲法學教材存在問題進行反思與批判的理由。中國憲法學教材存在“中西混同”的問題，主要表現(xiàn)在三方面：其一，缺乏對中國憲法條文內(nèi)容的深入挖掘與精細解讀，將條文規(guī)定簡單地同西方各國憲法實踐經(jīng)驗相附和;其二，將中國政治宣傳之“大詞”同西方憲法理論相互摻和，缺乏審慎的反思;其三，對中國憲法制度及其實際運作缺乏描述，簡單地將其與西方憲法制度相對照，加以合并。 [13]作為受眾的憲法本科生的反思與質疑，對于中國的憲法學研究可能更具有警示性意義，雖然作為憲法學教師的我們可能在課堂上贏得陣陣掌聲，但切記在掌聲的背后存在著對師者的質疑、批判，而批判的原因恰恰是教師在知識之體的選擇上存在混亂。在這個意義上，對于“體”的區(qū)隔，基本要求就是在憲法研究與教材編寫上，不要什么籠統(tǒng)混溶的《憲法》或《憲法學講義》，而需要真正的則是《中國憲法學》或《日本憲法學》。
對“體”的區(qū)隔，其次體現(xiàn)在知識之體與思想之體的分離，分離的原因在于兩者存在極大的差異。憲法學所展開的知識研究，主要目的是就憲法理論、憲法制度與憲法實施的屬性、結構與運行方式等“是”的層面問題做出的描述、解釋與分析，這種研究大都將研究對象客觀化與客體化，所以憲法知識學研究的最大貢獻在于知識與信息的累積，主要表現(xiàn)就是“我知道的多”，但知識量的增加并不必然意味著思想的產(chǎn)生，思想的創(chuàng)生需要知識生產(chǎn)主體在知識的基礎上進行自己的思考，需要將知識中蘊含的一般原理與機理挖掘、提煉與抽象出來，需要將原理與機理置放在所欲解決的理論問題與實踐問題坐落的時空背景與邏輯脈絡之下，進行有的放矢地連接、轉換與再造，這樣憲法思想才可能產(chǎn)生，憲法的思想之學才會形成。區(qū)分憲法學研究中知識之學與思想之學的一個重要目的是，如果研究者僅僅處于知識之學的層次，就沒有資格對相關問題尤其是本國問題提出或設計種類繁多的解決對策，而只有研究者上升到思想之學的層次，才有資格謀劃問題的解決之道。比如：如果憲法學者以人權為研究標準與基點，認為人人都應該享有平等的財產(chǎn)權尤其是所有權，這種認識成果就是思想性知識，如果以這種思想性知識為依據(jù)，就徑直認為中國農(nóng)民恰恰需要成為土地所有者，則是知識對思想的僭越，因為這中間缺乏對權利原理的揭示與提煉，更缺乏對中國農(nóng)地權利時空背景與農(nóng)民權利保障問題邏輯脈絡的梳理。對這里所提及的思想性知識更需要慎思與警惕，因為知識中蘊含的思想如果缺乏真正的思想性就更具“破壞力”，如身為耶魯大學教授的華裔學者陳志武先生認為如果土地私有，在轉讓過程中擁有地權的農(nóng)民至少還有點發(fā)言權，是交易的主體方，在許多情況下農(nóng)民的所得不至于像現(xiàn)在這樣少。農(nóng)村土地私有化的制度收益是，農(nóng)民會更富有了;其制度成本是，那些掌權者少了撈錢、撈權的基礎。 [14]而作為常期奔走于中國農(nóng)村的學者賀雪峰教授在對農(nóng)地的性質、農(nóng)民的類型、農(nóng)民的欲求等根本問題的描述、體察與省思的基礎上認為，作為耕者的農(nóng)民，最為需要的是耕作方便，需要具有基礎的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)條件。在“人均一畝三分，戶均不過十畝”的土地上，離開了集體合作，離開了對搭便車行為的約束能力，農(nóng)業(yè)耕作中就會不斷地出現(xiàn)“怕餓死的就會餓死，不怕餓死的不會餓死”，最后都會餓死的邏輯。因此，村社集體掌握一定的土地權利，包括調(diào)整土地利益的能力，對于方便農(nóng)業(yè)生產(chǎn)是十分重要的。 [15]在陳志武教授與何雪峰教授之間關于農(nóng)地權利設計路向的差別，就間接體現(xiàn)了憲法的知識之學與思想之學的差異，彼此的高下或許一目了然。
對“體”的區(qū)隔，最后體現(xiàn)在憲法研究之“體”與之“用”的分離與主次關系的確立。在邏輯上，中國的憲法學研究的“體”與“用”能夠獨立存在，不能以“體”代“用”，也不能以“用”代“體”。這樣，對于憲法研究的方法當然可以獨立地加以構思，使之不斷地豐富，同時在方法論體系的構造中，也可以因學者的偏好不同對某個方法有所偏愛，比如憲法規(guī)范分析的方法。方法的獨立與方法論的構造的核心目的在于使得研究憲法之“體”的武庫更加豐富，使得研究者有更多的手段可供選擇與應用，在這個意義上，方法與方法論相對于憲法研究之“體”而言又具有了從屬性，即方法必須與研究對象相契合，方法的建構與選擇必須以“體”為依據(jù)。如果說憲法學具有獨立性，恰恰是因為憲法學的某些研究對象具有獨立性，而不是因為憲法學研究方法具有獨立性，進一步說，憲法學研究的獨特不在于研究方法的獨特，而是憲法學者通過恰當方法在“體”的層面上所貢獻的知識與思想的獨特與不可替代，反過來說，憲法學研究如果淡化甚至忽略了憲法研究知識與思想的貢獻，而僅僅在方法上絞盡腦汁，是舍本逐末之舉，是在玩弄雕蟲小技。
中國的憲法學研究之“體”的細化。如果說中國的憲法學研究之“體”的區(qū)隔是為了解決中國的憲法學研究的方向問題，那么中國的憲法學研究之“體”的細化則是解決研究內(nèi)容的豐富性與研究程度的深入性問題，或者說，衡量中國的憲法學研究是否成熟，主要有兩個標準，即研究內(nèi)容的豐富與研究程度的深入，這兩個標準都要求憲法學研究之“體”的細化。
就研究內(nèi)容的豐富性而言，首先需要克服中國憲法學者試圖建構統(tǒng)一憲法學的學術沖動與學術野心，而是要老老實實、本本分分地研習各個國家的憲法理論、憲法制度與憲法實踐。在這個意義上，才能發(fā)現(xiàn)國別憲法學研究的重要性，才能真切地理解那些留學他國的憲法學子的重要性。進而言之，中國的憲法學研究的發(fā)達需要依賴國別憲法學研究的精細化，在此，不需要反對國別憲法學或“留學國別主義”，反而需要提倡國別憲法學或“留學國別主義”，因為只有國別憲法學研究才能為中國的憲法學研究提供豐富的知識養(yǎng)料，才能為形成中國的憲法學的思想之學提供思考的素材。比如說，如果留學德國，就應該對德國的憲法理論、憲法制度與憲法實踐做出通透性的學術研究，展示德國憲法的全貌;如果留學日本，也應該對日本的憲法理論、憲法制度與憲法實踐做出通透性的學術研究，展示日本憲法的全貌。但目前的情況是，留學回國的學者依據(jù)國外的憲法學知識或憑借對國外某個(些)憲法學者思想的偏好徑直就中國憲法及學術研究說三道四，以致于出現(xiàn)了如蔡樞衡先生早在1947年就曾發(fā)出感喟的局面：“今日法學之總體，直為一幅次殖民地風景圖：在法哲學方面留美學成回國者，例有一套Pound學說之轉播;出身法國者，必對Dugiut之學說服膺拳拳;德國回來者，則于新康德派之Stammler法哲學五體投地?！?[16]我們需要真正警惕的恰恰是這種情態(tài)的國別憲法學或“留學國別主義”。
就研究程度的深入性而言，就是要在國別憲法學研究的基礎上進行專題性研究，這是以一國憲法學為依托的另一種意義的“體”的細化。這種專題性研究不是掛著所謂“憲法學專題研究”招牌的混合型的專題研究，而是在一國憲法學通透性研究基礎上的具體、單一的專題性研究，總體包括一國憲法理論專題研究、憲法制度專題研究與憲法實施專題研究，每個專題研究還可以繼續(xù)加以細分。比如就憲法基礎理論而言，主要包括憲法的產(chǎn)生與發(fā)展、憲法的概念與本質、憲法的特點與類型、憲法的原則與作用、憲法的制定與修改、憲法的結構與內(nèi)容、憲法的解釋與效力、憲法的公布與實施等等， [17]其中也應該包括該國的憲法哲學，因此特定的憲法哲學家的思想也應得到關注。比如：要研究德國憲法基本理論，除了要關注拉班德、耶律內(nèi)克，還要關注“令人惱怒”的卡爾•施密特。關注施密特，首先要對其復雜的理論體系進行詳盡深透的專題研究，否則，無論是對施密特的肯定性借鑒還是對施密特的斷然否定，都一定是片面與武斷的，任何在面對法科本科學生的憲法學課堂對施密特的夸贊或否定也都可能有失嚴謹，夸贊可能導致學生對施密特無反思的仰慕，否定也可能使學生 放棄對施密特的理性探尋。
中國的憲法學研究之“體”的比較。中國的憲法學研究之“體”的區(qū)隔與細化能夠為獲得具體、單一國家的憲法(學)知識創(chuàng)造條件，但毋須諱言的是，在各個國家的憲法(學)之間都可能會存在著互相影響的情形，這樣就需要在憲法學研究之“體”的區(qū)隔與細化基礎上，比較這些“體”的共性與差異，比較的目的一如前述。中國的憲法學研究之“體”的比較，可以在兩個層面展開：其一，以國別為核心的比較研究;其二，以法系為核心的比較研究。在國別比較層面，可以以任何一個國家為核心而進行兩個或兩個以上國家的憲法(學)比較，如德法比較、德日意比較，這種比較還是一種微觀層面的比較研究;法系比較層面的比較可在大陸法系與英美法系之間展開，也可以在社會主義法系與大陸法系或英美法系之間展開，當然也可在三者之間同時展開，這種比較較之于國別比較更為宏闊。這里需要簡略強調(diào)的是比較的路向與效果問題。筆者在前文已經(jīng)指出，目前在中國的憲法學研究中，沒有一部真正的比較憲法學著作，核心依據(jù)是既有的比較研究是羅列而不是比較，導致這種比較研究缺失的學術原因是缺乏比較框架。在比較框架的建構上，馬克斯•韋伯理想類型的啟發(fā)意義甚大;在應用上，達瑪什卡的《司法和國家權力的多種面孔：比較視野中的法律程序》堪稱典范。達瑪什卡以“政府的組織結構”為視角，將權力組織區(qū)分為科層式理想型與協(xié)作式理想型兩種，這樣就獲得了科層型官僚制下的法律程序與協(xié)作型官僚制下的法律程序;以“政府的職能”為視角，將國家區(qū)分為回應型國家與能動型國家，這樣就獲得了糾紛解決型法律程序與政策實施型法律程序。 [18]這種關于法律程序的理想類型建構，不僅邏輯清晰，而且解釋力充分，對中國的憲法學比較研究具有相當?shù)膯l(fā)與借鑒意義。而在中國的憲法學比較研究中，不僅缺乏韋伯式的理想類型建構，而且也缺乏達瑪什卡式的學術嘗試，有的只是平面化的羅列與堆砌。
中國的憲法學研究之“體”的比較研究，不僅在于獲得整全性的憲法(學)知識，也不僅在于為形成中國的憲法學思想之學奠定基礎，可能更在于形成真正的憲法學原理。這種憲法學原理是在中外憲法學研究之“體”的區(qū)隔、細化與比較的基礎上，通過對憲法(學)共性的極度抽象與提煉而形成的，是對世界各國的憲法(學)共性的高度概括，因此其既有別于張千帆教授的《憲法學導論》，也不同于林來梵教授的《憲法學講義》 [19]。這樣的憲法學原理可謂是“薄”的，因為其只是對憲法(學)之體的凝煉;也可謂是“厚”的，因為其背后是對世界千差萬別的憲法(學)博覽與精透把握。在這個意義上，中國的憲法學界對憲法學原理的撰寫在相當長的一段時期還是小心謹慎為妥，但可以嘗試撰寫真正的中國憲法學原理，這就需要對中國憲法(學)研究進行決斷性的規(guī)劃。
三、決斷：中國憲法學研究之“體”的確立與“用”的選擇
在中國憲法學界，有些學者對“決斷”一詞頗為神經(jīng)過敏，仿佛“決斷”只與施密特相聯(lián)，其實，作為一介知識分子，僅憑施密特的“政治決斷”或政治概念中的“敵友劃分”或“絕對意義的憲法”與“相對意義的憲法”的兩分并不能成就納粹的“第三帝國”，若非要如此執(zhí)著地認為，也未免高估了憲法學家的力量。事實上，小到個體中到團體大到國家，每時每刻不都在“決斷”嗎?選擇是一種決斷，規(guī)劃也是一種決斷。之所以要選擇，是因為面前有多種方案或道路，需要擇其一或加以綜合;之所以需要規(guī)劃，是因為“此在”有千般問題、萬種困境，從而需要通過規(guī)劃達致問題與困境獲得紓解或化解的“彼在”。
林來梵教授對中國憲法學的未來進行了規(guī)劃(也是決斷?)，今日乃至未來中國憲法學最大的時代問題，應該是在理論層面努力建構一種體系化的、以規(guī)范主義為取向的“中國的憲法學”，在實踐層面努力貫徹這種規(guī)范主義的精神。這里所言的規(guī)范主義，指的是力圖依據(jù)有效的、具有價值秩序或價值體系的規(guī)范系統(tǒng)去調(diào)控公共權力的立場、精神、方法或者理論，相當于傳統(tǒng)的立憲主義，其核心精神蘊含了人類的一個夢想，即能夠用規(guī)范約束公共權力。在此基礎上，林來梵教授又針對四個問題提出了規(guī)劃與設想：第一，針對規(guī)范準據(jù)的虛無主義，有必要返回規(guī)范、尤其是返回中國現(xiàn)行憲法規(guī)范;第二，針對規(guī)范原理上的買辦主義，既要借鑒成熟憲政國家隊規(guī)范主義精神與原理，也要從自身的歷史處境出發(fā)，并將其全面轉化到本土;第三，針對研究目的的極端實用主義，有必要加強基礎理論的研究，努力進行“體系化的思考”;第四，針對研究意義的悲觀主義，要努力開拓憲法學研究的生存與發(fā)展空間，其中最為關鍵的仍是推動憲法的活性化。 [20]林來梵教授關于中國憲法學的規(guī)劃，包含著中國憲法學研究的“體”與“用”，對于中國憲法學研究的決斷具有重要的啟發(fā)，只是其所規(guī)劃的內(nèi)容由于立基于規(guī)范憲法學立場，還不夠全面與深入。對于中國憲法學研究的決斷，筆者依然圍繞中國憲法學研究之“體”與之“用”兩個層面展開，其間，也將對政治憲法學與規(guī)范憲法學之爭做出簡要評論。
中國憲法學研究之“體”的確立與“用”的選擇，可以從“事實”、“文本”與“理論建構”三個層面遞進展開論證。
中國憲法學研究首先要研究“事實”，其主要包括兩個方面，即中國憲法的政治經(jīng)驗事實與社會經(jīng)驗事實。中國憲法學者有義務闡釋一個真實的中國憲法世界，這種真實首先是一種生活的、經(jīng)驗的真實，在某種意義上就是一種存在論的真實。對中國真實的憲法世界的刻畫與描述至少可以從兩個角度展開。其一，從中國憲法的政治性與意識形態(tài)出發(fā)，以憲法哲學與政治哲學為學術理據(jù)，對中國憲法是什么做出回答。在這種描述過程中，其關注的核心與其說是中國憲法，不如說是中國的政治主權與意識形態(tài)。陳端洪博士對中國“五個根本法”的揭示與提煉 [21]當屬此列。其二，從中國憲法的社會性出發(fā)，以中國實際的政治生活為根基，對中國憲法的真實狀態(tài)做出描述。在這種描述過程中，與其說是關注中國憲法文本，不如說是關注國家政治社會生活的實際或實然狀態(tài)。喻中博士對政治習慣法的描述 [22]、強世功博士對“中國憲法中的不成文憲法” [23]的發(fā)現(xiàn)以及封麗霞博士對中國政治生活中的各種“聯(lián)合發(fā)文” [24]的歸總當屬此列。
盡管對中國憲法的政治性與生存性闡釋可能由于缺少憲法規(guī)范的成分，導致政治的凸顯與憲政規(guī)范意涵的塌陷，從而會招致學者的批評， [25]但對于中國憲政建設來說，從憲法哲學與政治哲學的角度解釋中國憲法坐落的政治與意識形態(tài)背景，既能夠明了中國憲法的時空定位，又能夠為真實解釋中國憲法文本提供基本的目的導向，所以，這種對中國憲法政治真實性的挖掘是中國憲法研究內(nèi)容不可或缺的部分。當然，這部分真實性研究是多種學科的交匯領域，那種規(guī)范憲法學與憲法解釋學的研究方法會受到擠壓，但政治憲法學卻大有可為，因為政治憲法學既關注政治(諸如制憲權)又關注憲法，這樣，一方面能夠為目前的中國政治研究貢獻憲法維度，另一方面也能為常態(tài)的規(guī)范憲法學的研究貢獻政治的視角，最終達到政治與憲法的融合。一如高全喜教授所指出的，從政治邏輯上說，我們還只是處在一個現(xiàn)代國家之利維坦時刻?；蛘哒f中國共產(chǎn)黨領導中國人民所創(chuàng)建的中華人民共和國，還必須效法英國的光榮革命，或光榮革命的政治邏輯，走一條政治憲政主義的道路。通過政治憲政主義對絕對革命的政治激進主義予以對峙和消化，從而開啟出現(xiàn)代憲政的日常狀態(tài)，實現(xiàn)一個優(yōu)良的憲政主義。面對中國的利維坦時刻，用政治憲政主義之手來摘取司法憲政主義之果，這個憲政主義邏輯才是一個優(yōu)良的政治與法律的邏輯，才是中華民族復興之制度前提。 [26]在這個意義上，對中國憲法的政治與意識形態(tài)背景的研究就是在確立中國憲法學研究之“體”，而研究之“用”則是政治學、政治哲學、政治憲法學的各種方法，這也是中國憲法學研究之“用”的選擇。
盡管對中國憲法的社會學實證研究發(fā)現(xiàn)了真實的中國政治運行機制與準則，也凸顯了中國憲法中“顯形憲法”與“隱形憲法”的矛盾，但也可能導致“對于那種‘隱形憲法’，究竟應該是從現(xiàn)行憲法之外的維度去直接確認它，還是從‘顯形憲法’的框架內(nèi)部、從立憲主義的立場去捕捉它” [27]的詰問。即或這種詰問具有中國憲法文本上的合理性，也不能否認對中國憲法的社會學研究意義，因為這種研究一方面能夠展現(xiàn)真實有效的中國憲法規(guī)則，從而刻畫出一幅真實的社會學或法社會學意義的中國憲法世界，另一方面也為規(guī)范憲法學研究輸送了大量需要解釋的問題，其中一個核心問題是中國憲法中的“顯形憲法”為什么在真實的生活中沒有發(fā)揮應有的效力或缺乏實效性。在這個意義上，對中國憲法的社會學研究也是在確立中國憲法學研究之“體”，而研究之“用”則社會學與法社會學的各種方法，這也是中國憲法學研究之“用”的選擇。實際上，政治憲法學與憲法社會學都能夠對規(guī)范憲法學有所貢獻：政治憲法學是在解決規(guī)范憲法學發(fā)揮作用的現(xiàn)實與學理的基礎與前提，或者說，政治憲法學試圖通過解決非常政治中的政治與憲法的良性關系從而為日常政治奠定基礎，在日常政治的基礎上，規(guī)范憲法學才能從容地以其憲法解釋的智慧與方法來框范各類憲法關系主體的各種行為邊界，在謹守憲法規(guī)范的基礎上，各類憲法關系主體也才能“自由”地安頓其生命的倫理價值與意義;憲法社會學是在為規(guī)范憲法學激活中國憲法提供實證意義的素材與養(yǎng)料，既然規(guī)范憲法學的研究目的之一是要將“中國憲法最終修成正果，成為實至名歸的規(guī)范憲法”， [28]同時認為，在所謂的那種“規(guī)范憲法”瓜熟蒂落之前，憲法規(guī)范的變動是不可避免的，雖說在正常的政治形勢下，施密特所言的憲法的廢棄、憲法的排除、憲法的取消以及憲法的停止這些憲法變動的狀態(tài)均不會在中國出現(xiàn)，但可以想見，憲法的變遷與憲法的修改則必然構成今后中國憲法規(guī)范變動的兩個重要形態(tài)， [29]那么“如何變遷”以及“修改什么”就需要相應的政治生活加以指示，而憲法社會學的隱形憲法研究可能就是一種重要的指示或提示，也因此會為憲法變遷與憲法修改提供具體的有效性素材。
可見，作為中國憲法學研究之“體”的關于中國憲法政治性與社會性“事實”的描述與解釋，在中國憲法學研究中居于前提性地位，這種前提性地位不僅是邏輯的，更是實質的。為了準確解釋中國憲法的“事實”，所采用的研究方法(即中國憲法研究之“用”)也是開放的、多元的，即政治學、社會學、倫理學、經(jīng)濟學等學科的研究方法都能夠在這個問題領域得到應用。在這種多學科的交匯點上，如果要談論“獨特”的話，首先不是方法的獨特，而是貢獻的獨特，或者更直白地說，如果憲法學研究欲圖有所貢獻，憑借的不是什么規(guī)范研究的方法，而是搶占先機地在知識與思想層面做出卓越的學術貢獻，這就需要憲法學者首先超越學科界限與打破學科壁壘，成為百科全書式的學者(知識)與具有穿透力、前瞻性的憲法學家(思想)。在這個意義上，作為政治憲法學代表學者之一高全喜教授的學術貢獻就是一個極好的范例。當然，中國憲法“事實”的綜合性、跨學科的研究不能替代對中國憲法文本的研究，也正是在中國憲法文本的研究中，才能真正發(fā)現(xiàn)與體會規(guī)范憲法學或憲法解釋學的魅力之所在。
所謂中國憲法文本研究，主要包括兩個方面的內(nèi)容，即中國憲法文本的規(guī)范性研究與中國憲法文本的實效性研究，限于文章篇幅，這里只對前者展開簡略解析。對中國憲法文本研究的目的之一是要闡釋一個真實的中國憲法規(guī)范世界，而要完成這一任務，其前提是要對中國憲法的諸多特質給予準確揭示與解釋，其主要內(nèi)容包括 [30]：其一，中國憲法的性質究竟是什么?中國憲法性質的內(nèi)容至少應該包含中國憲法內(nèi)含的價值、中國憲法文本的特質兩個方面。其二，中國憲法規(guī)定了怎樣的主權架構?研究中國憲法的主權架構，除了描述通常意義的以人民代表大會為核心的“一府兩院”，還必須關照憲法序言中所規(guī)定的執(zhí)政黨、統(tǒng)一戰(zhàn)線與人民政協(xié)，因為它們也是為憲法文本所規(guī)定的。其三，中國憲法淵源與憲法形式 [31]究竟包含哪些種類?憲法淵源同憲法形式究竟是什么關系，或者說，不同的憲法淵源組合對憲法形式的效力與實施究竟有何影響，反之，憲法形式本身所具有的特質又會對憲法淵源有何選擇與過濾?其四，中國憲法權利的意涵是什么，有哪些類別，形成了怎樣的憲法權利體系，具有怎樣的保障與實現(xiàn)方式?其五，中國憲法文本中究竟規(guī)定了怎樣的憲法監(jiān)督制度?在既有的憲法規(guī)定中，除了以人民代表大會為主體的憲法監(jiān)督外，是否存在以執(zhí)政黨為核心的憲法監(jiān)督制度?如果存在，這兩種類型的憲法監(jiān)督制度具有怎樣的關系，為什么會有這樣的關系?在現(xiàn)存的憲法監(jiān)督制度中，是否隱含著中國式的違憲審查制度?如果存在，這種違憲審查制度的特色是什么，缺陷是什么，是否具有規(guī)范化以至獲得實效的契機?
這里所羅列的問題雖不全面，卻極為根本。無論是憲法解釋學還是規(guī)范憲法學，都必須就這些問題做出明確回答，由此才能奠定關于中國憲法知識之學的基礎，也只有在中國憲法知識學的基礎上，中國憲法的思想之學才有可能形成。進而言之，只有依憑中國憲法的知識與思想之學，憲法解釋學才能在學術上對中國政治生活中的各種憲法現(xiàn)象做出恰當?shù)慕忉屌c評價，規(guī)范憲法學才能為激活中國憲法進而為中國憲法的規(guī)范化做出相應的學術貢獻。但從目前的研究狀況來看，憲法解釋學對于中國憲法文本的解釋還是有選擇的，或者說，對中國憲法文本進行了切割式研究，主要關注中國憲法文本中的公民基本權利與國家機構，而對中國憲法序言與憲法總綱的文本解釋還顯匱乏，這樣就不能形成關于中國憲法文本的整全性知識，筆者將這種狀況稱之為“碎片化研究”;規(guī)范憲法學的研究指向更多是在致力于規(guī)范分析方法獨特內(nèi)涵與作用的建構與闡釋，正如規(guī)范憲法學的代表性學者林來梵教授所說，規(guī)范憲法學基本上仍是一種方法論，一種憲法學研究的立場，為此任何人均可以從這一立場出發(fā)展開對某個具體憲法問題的研究，甚至建構憲法學的整個理論體系， [32]筆者將這種研究指向稱之為“方法論偏好”。
對于規(guī)范憲法學的“方法論偏好”而言，本身無可厚非，但欲使規(guī)范憲法學研究方法獲得證立，還需要對規(guī)范憲法學研究方法的內(nèi)涵、問題意識做出清晰的闡述與交代，還需要通過對中國憲法相關問題的規(guī)范化解釋來展示規(guī)范憲法學研究方法的恰切性與方法的魅力，更需要對規(guī)范憲法學研究方法所依托的時代背景做出宏觀上的判定。前者是有關規(guī)范憲法學本體問題，后者是規(guī)范憲法學存在的宏觀場域問題;前者是“內(nèi)部性”問題，后者是“外部性”問題;前者是“規(guī)范性”問題，后者是“實效性”問題。而對于政治憲法學與規(guī)范憲法學的爭論與分歧來看，根本癥結在于對“我們處于什么時代”具有不同的判定：政治憲法學雖然沒有直言或者竭力回避當下中國仍處于革命時代的判斷，但在其字里行間卻不難發(fā)現(xiàn)它的判斷是，我們尚處于革命時代、非常時刻，或者說處于尚待“反革命”的時代，亟待轉向平常時刻的時刻;規(guī)范憲法學的判斷則相反，其理論的出發(fā)點就是以我們處于平常時刻，而絕不是純粹的非常時刻為預設，諸多事件可在平常時刻的框架中處理，因此倡導圍繞文本、圍繞規(guī)范形成思想。 [33]由此看來，政治憲法學與規(guī)范憲法學之間的爭論是由“外部性”問題而引發(fā)的，是由對中國究竟處于怎樣時代的不同認識所導致的，所以，政治憲法學與規(guī)范憲法學的爭鳴主要不是關于本體問題的爭鳴，而是對中國現(xiàn)時代性質的認定分歧。因而，高全喜教授才會認為，規(guī)范主義憲法學作為人類憲政文明的成果，其技術成就、對權利保護的積極效果以及在有限的歷史時間里作為“冒名立法者”的改革進步功能，我們絕對不能忽視。而且這一整套的話語和技術也確實是憲法學家的看家護院的本領，是真正的、狹義的“法學”內(nèi)涵，但這不意味著“兩耳不聞窗外事，一心只讀圣賢書(法典)”。我總是認為，政治憲法學是在為他們那一套規(guī)范主義憲法學的實踐運用打造必要的政治前提，試圖用學術的方法消解施米特所謂的“一個民族的正當意志”與“一個封閉的合法性體系”之間的“不可消解”的對立。 [34]那么，中國現(xiàn)在究竟處于一個怎樣的時代，究竟是非常時刻還是平常時刻，是需要政治決斷還是文本(規(guī)范)錘煉，就是一個不得不然的問題。也許最后的判定結論會有學術上的不同，但在判定時需要中國“在場”，不能在中國“缺席”的情況下通過解釋與甄別相關學術語詞來獲得結論。對此，許章潤教授的判定或許具有啟發(fā)性：平庸政治、規(guī)則政治、民意政治和維權政治，既為日常政治準備了條件，也就是在為從訓政過渡到憲政預做準備，而且，它們本身也是日常政治的表象與原因。當下中國，轉型歷史正在爬坡，需要的是助力“推一把”;民主政治正在敲門，缺的是“臨門一腳”。對于富于理想并且深諳政治本質的政治家來說，可謂千載難逢的歷史機遇。時代呼喚著自己的政治與政治家，要求他們經(jīng)由政治決斷，將中國從訓政引領向憲政，最終完成中國文明的政治秩序的現(xiàn)代化轉型，徹底走出歷史三峽，實現(xiàn)中華民族的政治成熟。 [35]其實，中國現(xiàn)處于一個怎樣的時代，除了在宏觀上進行判定外，每位憲法學人完全可以通過自身的種種“焦慮”做出體察，即這些焦慮是能夠通過憲法文本的精致分析與規(guī)范化運用得到根治呢，還是需要通過憲政主義導向的政治決斷才能獲得化解呢?在兩者兼而有之的情況下，哪一種更是問題的根本解決之道呢? [36]以筆者的自身體驗，更傾向于中國現(xiàn)在處于向日常政治過渡的關鍵時刻，或者說中國依然處于非常政治時期，所以，政治憲法學較之于規(guī)范憲法學或憲法解釋學，更切中中國問題的核心與要害，對于中國憲法問題更具解釋力。
無論是對中國憲法的“事實”發(fā)現(xiàn)，還是對中國憲法文本的規(guī)范性闡釋，一個核心目的就是要為中國憲政建設貢獻知識與思想，如果這些知識與思想不應是碎片化的而應是體系性的，就需要相應的中國憲法理論作為體系化的工具;如果這些知識與思想應具有針對性與建設性，就需要相應的問題作為目標與載體，其中，中國憲政建設目標或可是重大問題之一。這就涉及了中國憲法學研究的理論構建問題。
就中國憲法學研究的“理論建構”來說，核心問題有二：一是中國憲政建設目標的設定，二是中國憲法學理論體系的建構。對于中國法學研究總體而言，關于理念、方法與進路的討論甚多，但對中國法治建設目標的規(guī)劃卻付之闕如， [37]中國憲法研究中也缺乏關于中國憲政建設目標的提煉與設定，這實際上是中國憲法學研究之“體”的重大缺失，也正因為存在著中國憲政建設目標的空白，才使得中國憲法學界對于晚近思想文化學界所發(fā)生的關于“儒家憲政主義”的爭論無力做出回應，也不能做出中國憲法學者應有的學術貢獻。而在筆者看來，不論是以秋風先生為代表的對儒家憲政主義的肯定 [38]，還是以袁偉時教授為代表的對儒家思想與憲政主義兼容說的否定 [39]，都缺少一個基本的學術討論前提，即中國憲政建設的目標是什么。從爭論的表象上看，雙方似乎對憲政主義有內(nèi)涵的界定，比如分權與司法獨立、人的自由與尊嚴，但這似乎是西方憲政主義的追求，姑且承認這些價值形式具有普適性，但放到中國社會的具體場景，是不是要由中國人自己為這些價值形式“賦值”?如果不需中國人發(fā)揮自身的主體性來充實實體內(nèi)容，而是把西方的價值視為我們應該追求或效仿的價值，那么我們或可認為這種爭論本身就是一種虛構?？梢姡绻谥袊鴳椪ㄔO目標(而不是什么“主義”)上不能達成基本的學術共識，關于“儒家憲政主義”的學術爭論只能是無的放矢，純粹成為了主義式的思想戰(zhàn)甚至無謂的口水戰(zhàn)，從而不會對問題的理論闡釋與廓清有所貢獻 [40]。當然，中國憲政建設目標的設定是一個較為繁難的學術作業(yè)，可以從不同路徑、依托不同的學術資源加以提煉與設計。筆者不自量力，從中國社會的性質即“物化社會”的判斷出發(fā)，依托社會學資源，構建了一個“論證性正義”的法治建設目標，其核心在于對結果的論證，從而達到各得其所的關系狀態(tài)。 [41]較之于中國憲政建設目標問題，中國憲法學者已經(jīng)充分地注意到構建中國憲法理論體系的重要性與必要性，但從現(xiàn)有研究成果來看，更多地是模式化的探索，而缺少涵蓋中國憲法基本問題的整全性理論體系， [42]筆者依據(jù)中國憲法文本、中國憲法實踐，從政治主權與治理主權二分入手，初步構建了“一體二元”的中國憲法理論體系，并對中國憲法的某些核心問題做出了闡釋。 [43]
之所以強調(diào)中國憲法“理論建構”的重要性，是因為只有中國憲政建設目標在學理上得以明確，我們才能選擇與使用相應的研究方法，這也是筆者反復強調(diào)的憲法研究的“體用”關系;只有建構了中國憲法理論體系，才能在學理上認清中國憲法的基本特質，才能對中國憲法文本做出整全性的解釋，以及明了中國憲法文本中不同部分所居的地位、作用以及相互關系;只有在上述問題獲得確定解釋后，才能大致歸納中國憲法學的各種研究方法，才能在中國所處的時代背景下，對各種研究方法的適用范圍與方法的優(yōu)先性做出安排與排序。筆者曾依據(jù)中國憲法文本、中國憲法實施實際、百余年中國憲政建設的歷史脈絡以及西方國家的憲政經(jīng)驗，將中國憲法依次假定為政治法、社會規(guī)范與法律，并認為中國憲法實施在邏輯上將是一個從政治共識到社會公識再到法律通識的漸進過程，其中，關于憲法的政治共識是憲法實施的基本前提，在形成政治共識的基礎上，就憲法實施的方式與違憲法律不得實施的類型形成基本的社會公識，社會公識既是對政治共識的社會認同，也是對憲法精神與相關規(guī)范的社會認可與遵奉，在政治共識與社會公識的基礎上，有關憲法實施的法律通識才能發(fā)揮相應的制度作用。這三個維度之間的順序在邏輯上是不可逆轉的，盡管在政治共識與社會公識之間可能會相互影響與相互滲透。 [44]盡管這是針對中國憲法實施研究所做出的多元假定，但似乎對中國憲法的整體研究也可適用。
由此，把中國憲法學研究納入到中國的憲法學研究的“體”與“用”宏觀場景之中，以政治憲法學與規(guī)范憲法學之爭為契機，針對中國憲法學研究的“體”與“用”做出歸總已經(jīng)具備了相應的條件。中國憲法學研究之體包括“事實”之體、“文本”之體與“理論”之體：“事實”之體在于中國憲法政治與社會意義的經(jīng)驗性與真實性問題，“文本”之體在于中國憲法規(guī)范意義的真實性問題，“理論”之體在于學理上的對中國憲政建設目標的設定與中國憲法理論體系的建構。針對這三類研究之“體”，依托對中國憲法的三維假定及邏輯順序，或可對中國憲法學研究之“用”做出如下選擇與規(guī)劃：相對于“事實”之體與中國憲法的政治法、社會規(guī)范的假定，其“用”包括政治學方法、政治哲學方法、政治憲法學方法、社會學方法、法社會學方法，其間各種方法沒有高下之分與優(yōu)先之別，端賴學者的立場與偏好來加以取舍;相對于“文本”之體與中國憲法的政治法、法律的假定，其“用”包括政治憲法學方法與憲法解釋學方法，如果解釋的對象是中國憲法整個文本，就要堅持憲法解釋學方法的優(yōu)先性，如果要對中國憲法文本進行局部解釋，那么若解釋對象是“憲法序言”與“憲法總綱”，就要堅持政治憲法學方法的優(yōu)先性，若解釋對象是“公民基本權利與義務”與“國家機構”，就要堅持憲法解釋學方法與規(guī)范憲法學方法的優(yōu)先性，同時輔之以政治憲法學方法;相對于“理論”之體與中國憲法的三維假定，可以從任何一個維度展開，從而選擇相應的方法?？偠灾螒椃▽W方法、憲法社會學方法與憲法解釋學或規(guī)范憲法學方法理應并存，相互補充，至于何種研究方法具有優(yōu)先性，則必須以中國憲法學研究之“體”的確定與闡釋為前提與基礎。針對中國的憲法學教學實踐所存在的困惑而做的規(guī)劃是：首先，在教學內(nèi)容的選擇上必須堅持中外分開、國別分開;其次，在憲法學教材編寫上，也要依具體國家分別操作;再次，在課程設置上，應以《憲法學概論》 [45]與《中國憲法》為必修課，以相應國別的《憲法學》與《比較憲法學》為選修課;最后，至于教學方法與教學方式，可因教師個體的知識累積與偏好相對自由地選擇，不可整齊劃一。這就是筆者對中國憲法學研究之“體”與“用”的學術決斷，而這種決斷是以中國的憲法學研究之“體”的確立與“用”的選擇為宏闊背景所做出的。無論筆者對中國的憲法學研究的“體用”的內(nèi)涵解釋與選擇是否準確與精當，但做出這樣的結論似乎并不突然與唐突：只有對“體”與“用”做出果決的選擇與安排，才會使中國的憲法學研究克服以往所存在的弊病，進而走向一個新的階段。
四、展望：走向以“體”拓“用”的憲法學研究新階段
馮軍研究員認為，當中國以一種開放但不同于西方的方法取得成功之后，公法學不可能以西方公法學現(xiàn)成的知識體系來解釋中國復雜的公法現(xiàn)象并為解決中國獨特的公法問題提供科學、理性的答案。公法學以對西方公法學的“跟隨式”研究為主流的研究范式又將面臨一次重大轉型。這一轉型是歷史性的，在新的發(fā)展階段，公法學仍會繼續(xù)對西方開放，大量運用比較材料做公法研究的“偏好”短期內(nèi)還不會有顯著變化，但是公法學者對西方公法與公法學、對自身的公法傳統(tǒng)與公法資源不會再采取“厚此薄彼”的態(tài)度，而將趨于理性。中國公法學依靠“對外開放”實現(xiàn)了對自己原有知識體系的創(chuàng)新，現(xiàn)代中國公法學已經(jīng)走到了需要對它的“老師”——西方公法學創(chuàng)新的階段。實現(xiàn)這一目標的路徑只有一個，即公法學須將研究的重點由“跟隨西方”轉為深挖中國公法的本土資源。 [46]盡管“本土資源”究竟是什么，還具有極大的討論空間，對本土資源這種研究范式也大有深究與討論的必要 [47]，但中國公法學回到中國場景，以中國人自己的學術眼光挖掘問題、拓展研究方法進而對眾多復雜的公法理論問題與實踐需求展開學術作業(yè)，就應該是這一兩代中國公法學人的學術義務與學術使命。中國的憲法學研究亦當如此。
對于中國的憲法學研究轉型，筆者概括為以“體”拓“用”，其基本意涵大致為：
第一，從“方法論偏好”向“問題偏好”的轉型。雖然方法與方法論在憲法學研究中作用巨大，因為沒有恰當?shù)难芯糠椒?，就會極大地影響問題的研究效果，缺少方法論的自覺，也會使得問題闡述凌亂從而導致論證邏輯性的喪失。但是，方法相對于問題，其畢竟只是研究的手段與工具，在這個意義上，筆者堅持認為方法與方法論具有從屬性，因而對方法與方法論討論與爭鳴必須以所研究的問題為依托，或者說，只有“真”問題被挖掘與提煉出來，方法與方法論的論爭才具有意義，否則極有可能形成“方法”與“問題”的交鋒，這種交鋒或許很熱鬧，但其實質乃為虛假的交戰(zhàn)，可能連“關公戰(zhàn)秦瓊”的程度都未達到。比如，林來梵教授就指責說，在當今中國憲法學的研究中，不少學者尤其是“政治憲法學”的部分學者缺乏應有的法教義學態(tài)度，視憲法條文、尤其是我國現(xiàn)行憲法的條文為無物，他們要么認為真正有用的規(guī)范準據(jù)在憲法條文之外，要么認為僅限于憲法序言。 [48]這種指責是立足于規(guī)范憲法學的方法與態(tài)度立場所提出來的，在一定意義上就是方法或態(tài)度決定一切，其偏頗之處也盡顯無遺。如果將分析的思路倒轉過來，可能看法與結論就會有根本的不同：之所以要分析中國憲法序言，是因為它是中國憲法文本的組成部分;之所以看重中國憲法序言，是因為憲法序言在中國憲法結構中具有十分重要的地位與作用 [49]。如果從這種問題意識出發(fā)，就“中國憲法序言”這一問題展開討論，則會發(fā)現(xiàn)政治憲法學與憲法解釋學的相應方法大有用武之地，但就是規(guī)范憲法學的研究方法卻不能使用，因為在規(guī)范憲法學者看來，他們的研究方法與態(tài)度雖說是教義學，但其指向則是憲法規(guī)范，而憲法規(guī)范的邏輯構成為“構成要件”與“法效果”，這樣憲法序言當然不在研究與解釋之列。所以，如果不對問題進行開掘與設定，任何關于中國的憲法學研究方法的討論與爭鳴都將失去最基本的理據(jù)。
第二，從“知識之學”向“思想之學”的轉型。顧培東教授認為，中國法學目前正依循著知識——文化法學的發(fā)展進路逐步行進，而知識——文化法學具有如下特征：首先，知識——文化法學高揚的是“為學術而學術”的大旗，拒絕學術以外的社會實踐性功利動機;其次，知識——文化法學遵循和守持法學人自我認知的學術標準、規(guī)則及規(guī)范，運用法學人自己才容易理解的話語體系和思維定式，進行圈內(nèi)的交流和討論;再次，知識——文化法學偏重于對法律制度和法律現(xiàn)象作學理探討，研究中大量運用法哲學、法理學原理，并廣泛借用哲學、社會學、經(jīng)濟學、倫理學等其他學科元素，尤其是吸收當代社會科學中各種流派的新潮觀點和新穎研究方法，從而使法學帶有濃厚的思辨色彩，法學的哲理性、抽象性愈趨突出;最后，知識——文化法學包含著明確的趨近世界法文化(更恰切地說，趨近西方法文化)的實際取向。知識——文化法學在豐滿中國法學的學術羽毛的同時，卻使法學與法治實踐漸次遠離。 [50]中國的憲法學研究是否如此呢?如果在總體上不容易做出判定，那么以個案做出檢討則比較便利。比如，對于當下頗受相關學者與政治、經(jīng)濟、文化界關注、討論的“重慶模式” [51]或許就是這樣的素材。 [52]不論對“重慶模式”的內(nèi)涵與實質做出怎樣的揭示與闡發(fā)，其核心主旨都可能是對民生的保障與改善。從民生問題的內(nèi)容來看，可以認為是關于中國憲法權利的保障與實現(xiàn)，而憲法權利的保障與落實，無疑是中國憲法實施的重要方面，因此，“重慶模式”中的民生問題就與中國憲法實施具有高度的相關性，并且由于“重慶模式”中民生內(nèi)容牽涉的范圍具有綜合性，也因此使得這一個案具有了一定程度的典型性。在民生的保障與實現(xiàn)過程中，有多種因素參與其間，諸如意識形態(tài)因素、政治因素、社會因素、歷史與文化因素、法律因素，由于過程所包含的因素具有多元性與復合性，這既能真實反映中國憲法的多元與復合性質，也能全面展現(xiàn)中國憲法實施的邏輯與制度機理。在這個意義上，“重慶模式”可謂研究中國憲法實施問題的“活標本”。然而，中國憲法學者在對“重慶模式”的討論中卻嚴重缺席。缺席的一個原因或許是“重慶模式”不符合中國憲法學者所熟悉與依賴的知識標準與價值原理，但它畢竟真實地發(fā)生在中國大地，畢竟是以“行動”體現(xiàn)了中國憲法文本中的相關內(nèi)容，缺席甚至無視恐怕就是一種短視，這種短視是由憲法知識之學的封閉所造成的，而如果秉持憲法的思想之學，就會對相應的實踐或行動高度敏感與敏銳，就會對這樣的實踐或行動做出思想性與規(guī)范性評價，也因此會為中國憲法學研究注入活生生的現(xiàn)實生活素材，會為所謂的規(guī)范性證成提供某種契機與可能。所以，中國的憲法學研究從知識之學向思想之學的轉型，就不僅僅是研究范式的改變，更是對實踐的積極回應。
第三，從“外部觀察”向“內(nèi)在體認”的轉型?！巴獠坑^察”是一種知識形態(tài)的關注，觀察對象往往是客體化的，對于客體化的對象，學者最為擅長的是運“思”，基本手段或方法就是諸如歸納、演繹等手法，但由于“想”這種主體性成分的不足甚或丟失，所獲得的極有可能是知識的教條，而不是思想的果實。這里要特別指出的是，某些學者所極力宣揚的憲法教義學的立場與態(tài)度。在這些學者解釋中，往往將憲法同《圣經(jīng)》等宗教典籍相提并論，這種比附可能適合于宗教信仰堅定的人群或種族，因為其中有內(nèi)在的超驗體認作為保證，但對于將現(xiàn)世與來世混為一體并且更重視俗世生活的大部分中國人而言，也許并不恰當。因此，這種比附與就是外部的、知識性的，而不是內(nèi)在的、思想性的。另外，對于主張將中國憲法奉為教義的學術態(tài)度，筆者也心存懷疑，即“真假”難辨：所謂“真”，應該是發(fā)自心底地地認同與遵奉，這就需要個人或族群的生命意義體驗與體認作為后盾，這也就是所謂的“內(nèi)在體認”;所謂“假”，或許僅僅是一種學術研究上的假定，是一種便宜的考慮，也就會有各種功利性因素參與其間，這也就是所謂的“外部觀察”，這樣的教義學態(tài)度必然會具有極大的不確定性。當然，如果要使中國憲法與中國人的意義體認與意義追求相契合，在學理上必須堅持“中國憲法是教義”，但與相關學者不同的是，為了真正達到“中國憲法是教義”的目標，就必須由中國人以自身的內(nèi)在體認來為中國憲法“賦值”，由中國人的內(nèi)在確信作為保障。這就需要在學理上研究中國人究竟接受與奉行怎樣的規(guī)則觀。晚近如支振峰博士所提出的“內(nèi)生性規(guī)則” [53]、鄭永流教授所提出的“實踐法律觀” [54]、林曦博士所提出的“變通型正義觀” [55]以及筆者所提出的“論證性正義” [56]都屬于從“內(nèi)在體認”角度所做的初步探索。盡管探索的結果還顯粗糙，但若使之內(nèi)涵更加豐滿與完備，則有賴于中國憲法學者徹底完成從“外部觀察”到“內(nèi)在體認”的轉變與跨越。
注釋:
[①] 近期學術爭論與討論的文章主要有：李忠夏：《中國憲法學方法論反思》，載于《法學研究》2011年第2期;高全喜、田飛龍：《政治憲法學的問題、定位與方法》，載于《蘇州大學學報》2011年第3期;范進學、張玉潔：《憲法本體性：政治性、規(guī)范性抑或解釋性?》，載于《蘇州大學學報》2011年第3期;鄭磊：《我們處于什么時代——簡析規(guī)范憲法學與政治憲法學之根本分歧》，載于《蘇州大學學報》2011年第3期;汪祥勝：《政治憲法學的中國式表達》，載于《蘇州大學學報》2011年第3期;楊陳：《論憲法的規(guī)范性》，載于《蘇州大學學報》2011年第3期。
[②] 主要文章包括：袁士杰：《從“中西混同”到“中西分立”——對中國憲法學教材的反思與展望》，載于《黑龍江省政法管理干部學院學報》2010年第2期;上官丕亮：《憲法學課程建設的問題與對策》，載于《河南省政法管理干部學院學報》2011年第1期;秦前紅、任麗莉：《憲法學教材建設與憲法學研究關系探微》，載于《河南省政法管理干部學院學報》2010年第3期;王建學：《憲法解釋學與憲法教學》，載于《廈門大學學報》(哲學社會科學版)2011年教學研究專輯。
[③] 這里所用的“中國的憲法學”意指在中國由中國憲法學學人所展開的憲法研究活動及成果，在類型上包括中國憲法學、外國憲法學與比較憲法學。在本文中，對“中國的憲法學”與“中國憲法學”的使用將一以貫之。
[④] 本文所用的“體”是指研究或講授什么;“用”是指怎樣研究或如何講授。另外需要解釋的是，以“體”與“用”來標示中國的憲法學研究的相關內(nèi)容，似乎有些老舊，因為在更廣闊的背景與時間脈絡上，“體”與“用”關系的討論可謂不可勝數(shù)，如中國的“中學為體、西學為用”、針對日本的“和魂洋才”，但使用的頻繁不等于學理與實踐問題的解決，從下文關于中國的憲法學研究的情形也可獲得佐證。為此，筆者認為，只要所研究的對象還能夠為“體”與“用”的關系包含，就沒有老舊問題，而只能是恰當與否的問題。
[⑤] 參見林來梵：《中國憲法學的現(xiàn)狀與展望》，載于《法學研究》2011年第6期。
[⑥] 張千帆：《憲法學導論：原理與應用》，法律出版社2004年版，第36頁。
[⑦] 詳見張千帆：《憲法學導論：原理與應用》，法律出版社2004年版，第五章，第281—383頁。
[⑧] 劉海波：《政體初論》，北京大學出版社2005年版，第167頁。
[⑨] 支振峰：《法理學：知識的與思想的——一個反思性考察》，載于許章潤主編：《歷史法學》(第二卷)，法律出版社2009年版，第197—198頁。雖說這是支振峰博士針對中國法理學研究的反思，如果不是論證上偷懶的話，似乎也適用于中國的憲法學研究。在這個意義上說，將憲法學僅僅視為科學，是物理學意義的科學，也是學者對自身的矮化，是一種思想層面的自我放逐。
[⑩] 顧培東：《中國法治的自主型進路》，載于《法學研究》2010年第1期。
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