憲法相關(guān)學(xué)士論文開題報(bào)告
憲法公民權(quán)是一國(guó)憲法中最重要的內(nèi)容，是一國(guó)公民尊嚴(yán)與地位的體現(xiàn)。下面是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的憲法相關(guān)學(xué)士論文開題報(bào)告，供大家參考。
憲法相關(guān)學(xué)士論文開題報(bào)告篇一
《 嚴(yán)復(fù)《政治講義》論析 》
【摘要】在嚴(yán)復(fù)的著譯作品中，1906年出版的《政治講義》是惟一一部專門闡述“政治科學(xué)”的著作，這使該文本在思想史上具有獨(dú)特的意義。嚴(yán)復(fù)用歷史的、比較的方法闡釋政治學(xué)說，同時(shí)，也清楚地表明了自己堅(jiān)持君主立憲的主張。本文嘗試從憲政史的角度對(duì)嚴(yán)復(fù)君主立憲思想的背景與特質(zhì)進(jìn)行分析，重點(diǎn)考察嚴(yán)復(fù)那一代知識(shí)人思考政治法律問題的方法。同時(shí)，對(duì)嚴(yán)復(fù)在《政治講義》中提出的量化的自由觀、有責(zé)任的政府觀、地方自治論等進(jìn)行闡釋。
【關(guān)鍵詞】嚴(yán)復(fù);《政治講義》;歷史精神;憲法
引言
1905年是中國(guó)革命團(tuán)體大聯(lián)盟在東京成立中國(guó)同盟會(huì)的一年，也是清廷以立憲君主制消弭革命烈火以自救的一年。這一年的夏天，與清末的政治課題關(guān)聯(lián)最深的是嚴(yán)復(fù)(1853-1921)應(yīng)“海上青年”之邀，在上海以“何謂政治”為主題連續(xù)進(jìn)行了八次演講，并于次年出版了《政治講義》一書。[1]這是嚴(yán)復(fù)惟一的以專門闡述“政治科學(xué)”為內(nèi)容的著作，而且是“中國(guó)人將‘科學(xué)’這一概念用在自然科學(xué)之外的領(lǐng)域”的首次嘗試。[2]這些都足以使這一文本具有思想史上的獨(dú)特意義。本文嘗試從憲政史的角度對(duì)嚴(yán)復(fù)君主立憲思想的背景與特質(zhì)進(jìn)行分析，重點(diǎn)考察嚴(yán)復(fù)那一代知識(shí)人思考政治法律問題的方法。同時(shí)，思考中國(guó)式憲政觀形成過程中對(duì)歷史精神與西方法學(xué)觀念依賴、轉(zhuǎn)化和改造的獨(dú)特方式。
時(shí)代要求從各方面修正對(duì)權(quán)力的舊觀念，而嚴(yán)復(fù)對(duì)“作為科學(xué)的政治學(xué)”的探討卻是相對(duì)獨(dú)立地進(jìn)行的，與當(dāng)時(shí)的中國(guó)政治狀況并不必然相關(guān)。構(gòu)想最好的政體，或者為清廷的執(zhí)政者探索政策技術(shù)等，都不包含在他的課題之中。這是嚴(yán)復(fù)作為中國(guó)第一個(gè)政治科學(xué)家的獨(dú)特性所在，也正是在此意義上，他對(duì)于政治、法律的討論才最值得我們關(guān)注{1}。雖然嚴(yán)復(fù)通常被當(dāng)作一個(gè)君主立憲主義者來觀察，但他的學(xué)說卻不同于一般變法論者的“自上而下”的君主一元論立場(chǎng)，這種立場(chǎng)主張“君民一體，上下一心”的君主立憲之公：“公謂無私，平為無偏，公……以庶民之心為心，君民無二心，平……以庶民之事為事，君民無二事。”嚴(yán)復(fù)則是從“民”(以士大夫?yàn)橹行?的立場(chǎng)來闡釋其政治學(xué)說的，而且他主張平等地賦予民政治權(quán)利的民權(quán)思想亦引人注目{2}。嚴(yán)復(fù)的這種獨(dú)特性還反映了20世紀(jì)中國(guó)思想在應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)問題上的自主性和內(nèi)在理路。總體上來看，嚴(yán)復(fù)(和梁?jiǎn)⒊?的政治保守主義與文化修改方式與張之洞的中體西用論和“五四”時(shí)期的全盤西化論均不相同。他們不但強(qiáng)調(diào)先秦學(xué)說的意義，而且主張中國(guó)有關(guān)內(nèi)在世界(倫理與形上智能)的認(rèn)識(shí)，與西方有關(guān)外在世界(主要是科學(xué)和民主)的知識(shí)結(jié)合為一，同時(shí)外在世界還要維系中國(guó)五倫的秩序，而內(nèi)在世界也要肯定西方如“所以我存”、“開明自營(yíng)”等精神，由此反映出嚴(yán)復(fù)、梁?jiǎn)⒊戎R(shí)分子在面對(duì)西學(xué)時(shí)，表現(xiàn)出自主性的批判精神{3}。
史華茲教授在《尋求富強(qiáng)：嚴(yán)復(fù)與西方》一書的開篇就提出一個(gè)常常被人們忽視的問題：“西方”并非一個(gè)明確的已知量{4}。嚴(yán)復(fù)對(duì)西方的觀點(diǎn)提出了中國(guó)式的挑戰(zhàn)，如同為此書作序的哈茨教授所說：“西方思想的西方評(píng)論家告訴我們較多的是我們已知的事情;而嚴(yán)復(fù)進(jìn)一步告訴我們所不知道的事情?！眥4}1史華茲對(duì)嚴(yán)復(fù)譯著做了細(xì)致的分析，唯獨(dú)對(duì)《政治講義》只是一筆帶過，是寫作上的疏漏，還是暗藏玄機(jī)?這個(gè)問題只有中國(guó)讀者自己去解決了。
一、《政治講義》的前提
嚴(yán)復(fù)在《政治講義》中闡述的政治學(xué)說立足于幾個(gè)基本前提。這些前提是作為理所當(dāng)然的既定條件被提出來的，并未證明其妥當(dāng)性。第一個(gè)前提是，人在本質(zhì)上是社會(huì)性的存在。他以“民生有群”來表達(dá)。嚴(yán)復(fù)認(rèn)為：“世之有政治，乃五洲不謀而合之一事。其不謀而合者，以民生有群故?！睋Q言之，社會(huì)是自然必要成立的，并非是由于人的作為而創(chuàng)造出來的。值得注意的是，作為《天演論》的譯作者，嚴(yán)復(fù)一直是以一個(gè)進(jìn)化論者的身份來進(jìn)行討論的。《政治講義》中屢屢提及他的譯著《社會(huì)通詮》，書中闡述的就是政治社會(huì)的進(jìn)化過程。[3]然而，對(duì)于嚴(yán)復(fù)來說，天演進(jìn)化并非意味著對(duì)于進(jìn)化的前階段的否定，國(guó)家、社會(huì)每一階段的存在都有其理由，因“天時(shí)、地利和民質(zhì)”而有所不同。因此，在對(duì)國(guó)家等政治學(xué)概念作考察時(shí)，應(yīng)“不設(shè)成心于其間”，正是這種態(tài)度使嚴(yán)復(fù)能以更開闊的視野來觀察政治現(xiàn)象，尤其是中國(guó)的立憲問題。對(duì)此，嚴(yán)復(fù)有明確的表述：
東西先儒，言政治者，……系問人既合群之后，所相維系，以何者為最優(yōu)?故其所取，往往在文明之國(guó)，而棄草昧之群。吾人為此，眼法平等，所求者不過其國(guó)家，其形質(zhì)，天演之程度，與之演進(jìn)之定法耳。惟吾意不薄草昧而厚文明，故其視國(guó)家也，亦與前人異?！拿髦Z言勝于草昧遠(yuǎn)矣，顧不得謂草昧者為不能言。草昧亦有君臣，故草昧亦有政府。政府同而所以為政府者大殊。吾今欲進(jìn)而論之，意將由吾意中設(shè)最美之目的，以后遞驗(yàn)古今所有各政府，幾人達(dá)此目的，幾人未達(dá)，而后治亂盛衰有可論乎?顧此法前人多有由之，即其所謂最美目的，真不勝其繁也{5}。
第二個(gè)基本前提是治與被治的關(guān)系必然存在。即社會(huì)(群)必然分為治者與被治者，這里必然存在著支配關(guān)系(管轄、管束)的命題。嚴(yán)復(fù)將確立治權(quán)的社會(huì)稱為“國(guó)家”，國(guó)家與社會(huì)之間并沒有嚴(yán)格的區(qū)分。他認(rèn)為人類歷史在很早的階段就成立了國(guó)家。這樣，為了統(tǒng)治而不可缺少的機(jī)關(guān)就是“政府”，因此，“天下無無政府之國(guó)家”。同時(shí)，在嚴(yán)復(fù)看來，“政治學(xué)問題，乃是國(guó)家，凡是國(guó)家，皆有治權(quán)?！币虼耍瑢?duì)國(guó)家、治權(quán)(政府)的考察，自然成為講義的核心內(nèi)容。
《政治講義》的第三個(gè)基本前提是國(guó)家的有機(jī)體理論。他認(rèn)為國(guó)家同生物一樣是有機(jī)體(有機(jī)之體、官品)。嚴(yán)復(fù)認(rèn)為國(guó)家不是零散的個(gè)人的集合體。就像生物中由細(xì)胞構(gòu)成各個(gè)機(jī)關(guān)而承擔(dān)各種生命活動(dòng)一樣，國(guó)家也是由各種各樣的機(jī)關(guān)承擔(dān)不同的作用而組合起來才得以存在的。因此，同生物有機(jī)體存在進(jìn)化現(xiàn)象一樣，有機(jī)體的國(guó)家也存在進(jìn)化現(xiàn)象。進(jìn)化是有機(jī)體適應(yīng)環(huán)境變化的現(xiàn)象，因此，國(guó)家的進(jìn)化必然是漸進(jìn)的過程{6}。嚴(yán)復(fù)主張，國(guó)家雖是由人所為，但仍是天演之物，其程度高低，皆有自然原理，“一切因其自然，而生公例;非先設(shè)成心，察其離合?！?/p>
在方法論上，嚴(yán)復(fù)也有自己的獨(dú)特之處。大體而言，他將“作為科學(xué)的政治學(xué)”所使用的方法概括為四種：“進(jìn)化的方法(天演術(shù))”、“歸納的方法(內(nèi)籀術(shù))”、“比較的方法(比較術(shù))”、“歷史的方法(歷史術(shù))”。在《政治講義》的第一會(huì)，嚴(yán)復(fù)就強(qiáng)調(diào)他要論述的“政治”并非中國(guó)古代的“治術(shù)”，而是作為一門科學(xué)的“政治學(xué)”。他尤其強(qiáng)調(diào)歸納的方法，所謂的“內(nèi)籀之術(shù)”就是對(duì)待政治學(xué)的根本態(tài)度：“初不設(shè)成心于其間;但實(shí)事求是，考其變相，因果相生，而謹(jǐn)記之，……無所謂利害，無所謂功過。”按嚴(yán)復(fù)的理解，“為內(nèi)籀學(xué)術(shù)，莫不有史。吾國(guó)或謂之‘考’。如錢幣考，錢幣之歷史也?！眥5}1244換言之，是以傳統(tǒng)中國(guó)的考據(jù)學(xué)來研究政治學(xué)。基于這樣的方法，嚴(yán)復(fù)將《政治講義》的內(nèi)容概括為如下四個(gè)方面：“吾將取古今歷史所有之邦國(guó)，為之類別而區(qū)分;吾將察其政府之機(jī)關(guān)，而各著其功用;吾將觀其演進(jìn)之階級(jí)，而考其治亂盛衰之所由;最后，吾乃觀其會(huì)通，而籀為政治之公例?！眥5}1242-1250
二、量化的“自由”
從哪里入手來理解嚴(yán)復(fù)以古文的方式對(duì)現(xiàn)代政治概念的描述呢?佐藤慎一認(rèn)為，《政治講義》“最大的特色在于用徹底量化的態(tài)度來對(duì)待專制與自由這一問題”，而這一特色也是理解嚴(yán)復(fù)的關(guān)鍵所在：
在20世紀(jì)初的中國(guó)，對(duì)專制與自由的問題雖然從各種各樣的立場(chǎng)展開了不同的論述，但是除了嚴(yán)復(fù)之外，所有的論者都是將專制與自由作為質(zhì)的問題來把握的。…具有這種想法的思想家，在近代中國(guó)是極為稀有的。圍繞著嚴(yán)復(fù)的思想特質(zhì)，是應(yīng)該將其視為保守的還是應(yīng)該將其視為革新的，或者說是應(yīng)該將其視為西方派還是應(yīng)該將其視為國(guó)粹派，等等，雖然展開了一些沒有什么結(jié)論的議論，我認(rèn)為這里所說的執(zhí)著于從量的方面來把握政治現(xiàn)象，正是處于其思想特質(zhì)的核心位置{6}271 -272。
自由的問題是《政治講義》中最重要的主題之一，嚴(yán)復(fù)是把它作為一個(gè)基礎(chǔ)性的概念來分析的，通過對(duì)自由的解釋，他得以表達(dá)自己的立憲觀和對(duì)諸如專制、議院等概念的看法。在《政治講義》中，嚴(yán)復(fù)界定自己要論述的“自由”為“政界自由”(國(guó)民的自由)，而非“倫學(xué)中的個(gè)人自由”(個(gè)人的自由)。“政界自由”是“與管束為反對(duì)”的概念，而“倫學(xué)中的個(gè)人自由”指的是穆勒在《群己權(quán)界論》(《論自由》)中論述的“個(gè)人對(duì)于社會(huì)之自由”。也就是說，嚴(yán)復(fù)這種政治上的自由是有關(guān)人們?cè)趪?guó)家這一政治社會(huì)中的行為的界限，與個(gè)人的倫理上的自由是不同的。那么，這種“政界自由”的獨(dú)特性何在呢?嚴(yán)復(fù)認(rèn)為，“自由者，不受管束之謂也;或受管束矣，而尚不至于煩苛之謂也?！焙?jiǎn)而言之，“政令簡(jiǎn)省為自由”，“民之自由與否，其于法令也，關(guān)乎其量，不關(guān)其品也”。從自由與政府的關(guān)系來看，因?yàn)樽杂墒桥c所謂管束相反對(duì)，而“受管束者，受政府之管束，故自由與政府為反對(duì)”，因此，“自由達(dá)于極點(diǎn)，是無政府”。反之，如果政府管束過多，自由也就被否定而無意義了。這兩種極端的狀態(tài)都是極少見甚至不可能出現(xiàn)的情況，因此，無論在什么國(guó)家，自由的有無常常都只不過是程度的問題。正是基于這樣的認(rèn)識(shí)，嚴(yán)復(fù)認(rèn)為，“民之自由與否，與政府之仁暴，乃絕然兩事”，“留自由名詞，為放任政體專稱可耳”。在某一國(guó)家，在何種程度上實(shí)現(xiàn)自由這一問題，不是由其政府的形態(tài)如何來決定的，而是與其國(guó)家所處的條件，如“天時(shí)”、“地質(zhì)”、“民質(zhì)”有著具體的關(guān)系：
(自由)自其本體，無所謂幸福，亦無所謂災(zāi)害，視用之者何如耳。使其用之過早，抑用之過當(dāng)，其為災(zāi)害，殆可決也。獨(dú)至當(dāng)為災(zāi)害之時(shí)，喜自由之說者將曰：此非自由，乃放肆耳。雖然，自不佞言，真不識(shí)二者之深別也。嗟呼!惟歐民氣質(zhì)之異于吾亞，故當(dāng)深受壓力之際，輒復(fù)建自由之號(hào)，以收召群倫。夫既建之以為號(hào)矣，則不得不揚(yáng)之于九天之上，一若其物為無可疵瑕也。而其民緣此而實(shí)受其福者，誠(chéng)史不絕書。夫國(guó)民非自由之為難，為其程度，使可享自由之福之為難。吾未見程度既至，而不享其福者也。今夕所言，大抵不逾自由之義，非個(gè)人之自由，乃政界國(guó)民之自由{5}1288。
三、憲法與議院
嚴(yán)復(fù)在《政治講義》中把專制與立憲當(dāng)作對(duì)立的一對(duì)概念來理解，他認(rèn)為專制也是一個(gè)只能用程度來量化的詞匯，因此，專制與立憲的差異在于改廢政府的方式。在立憲體制下，改廢政府的權(quán)力全賴于議院這一制度化的形式，它區(qū)別于以流血革命的方法來求取自由的與“君上為爭(zhēng)”的古老傳統(tǒng)。如果民意的向背沒有憲法這樣的法典為依據(jù)，其結(jié)果就是君民之爭(zhēng)，所以，“有無議院國(guó)會(huì)為建立破壞政府之機(jī)關(guān)，專制立憲二政府不同在此”。立憲與專制的關(guān)鍵區(qū)別，是有沒有議院作為觀測(cè)民意的制度，立憲政體就是將革命制度化的政治體制，因?yàn)?，“革命而亂者，皆坐無以為宣達(dá)測(cè)驗(yàn)輿情之機(jī)關(guān)耳，皆坐無國(guó)會(huì)議院耳”。對(duì)此，嚴(yán)復(fù)提出了與專制相對(duì)應(yīng)的憲法概念，所謂憲法，乃是“吾儕小人所一日可據(jù)以與君上為爭(zhēng)之法典耳”。
今假政府之于民也，惟所欲為，凡百姓之日時(shí)，百姓之筋力，乃至百姓之財(cái)產(chǎn)妻孥，皆惟上之所命。欲求免此，舍逆命造反而外，無可據(jù)之法典，以與之爭(zhēng)。如是者，其政府謂之專制，其百姓謂之無自由，謂之奴隸。立憲者，立法也，非立所以治民之刑法也。何者?如是之法，即未立憲，固已有之。立憲者，即立此吾儕小人所一日可據(jù)以與君上為爭(zhēng)之法典耳。其無此者，皆無所謂立憲，君上仁暴，非所關(guān)于毫末也{5}1284
嚴(yán)復(fù)對(duì)西方的立憲政治制度十分了解，對(duì)于議會(huì)在立憲政體中的功能，嚴(yán)復(fù)也有精辟的界定，他認(rèn)為：“如今西人，問某國(guó)之民自由與否，其言外之意，乃問其國(guó)有同彼之上下議院否?？加?guó)議院有權(quán)，亦不過我們國(guó)初之事。其時(shí)英民革命，曾殺一王，名察理第一者，其后君民難解，嗣君復(fù)辟，而議院之政權(quán)遂立。至于十八世紀(jì)，當(dāng)吾國(guó)乾嘉間，大為歐洲所仿效。法民革命而后，大陸各國(guó)，大抵有議院矣。故西人所稱之自由國(guó)，必其有議院以為立法成賦之機(jī)關(guān)。政府行事，必對(duì)于此而有責(zé)任，凡其所為，必受察于議院，設(shè)行事為民心所不附，議院有權(quán)以易置之?！眴栴}是，民眾有了議會(huì)這樣的制度，自由就必然增加嗎?對(duì)此，嚴(yán)復(fù)以量化的自由概念提出了相反的理解，因?yàn)樽h院的存在、民權(quán)的增長(zhǎng)并不是使“政令寬簡(jiǎn)”，而是使“法制彌多，治民彌密”。正如嚴(yán)復(fù)所說：“自歷史事實(shí)言，則國(guó)有議院，與法不煩苛，此二義往往風(fēng)馬牛不相及也。每有專制之朝，如前所言，其殘民以逞，固也;而于民事，轉(zhuǎn)無所干涉，聽其自生自滅于兩間;所責(zé)取者，賦稅徭役而外，無所關(guān)也。而議院肇立，民權(quán)新用之秋，往往社會(huì)巨細(xì)，皆務(wù)為之法，以督治之，而煩苛轉(zhuǎn)甚。”所以，民眾的自由自然是越來越少，也就是說，自由的多少與議院的有無正好成反比例，甚至二者只能存其一：
自由名詞中所含二義：一為政令寬簡(jiǎn)，一為有代表議院。是二義者，不但不能相合，實(shí)且?guī)子谙鄿?。相合云者，如?guó)有議院，其政令即當(dāng)寬簡(jiǎn)，或由政令寬簡(jiǎn)，便可卜知其國(guó)之有議院也。乃今既證不然，則雖常俗言語，于二物同稱自由，而吾黨政治學(xué)中此種字義，必不能用，將于二義，必有一留一去。[4]
與“喜聞新異之說，……崇拜自由”的一般國(guó)人相比，嚴(yán)復(fù)有著更清醒的認(rèn)識(shí)，他深知即使是在西方，作為立憲政治關(guān)鍵制度的議院也只不過是減少流血革命這樣的暴力事件而已。如前所述，如果議院不是如一般所理解的那樣體現(xiàn)和保障民眾自由的機(jī)關(guān)，那么，議院對(duì)于中國(guó)的意義究竟何在呢?以議院為基礎(chǔ)的立憲政體又怎能使中國(guó)自存且富強(qiáng)呢?對(duì)此，嚴(yán)復(fù)以“有責(zé)任政府”的概念為中國(guó)政治開出了一劑藥方，如何使政府負(fù)起責(zé)任來，才是改革中國(guó)政治的關(guān)鍵所在。正如嚴(yán)復(fù)所說：“今夫國(guó)有代表議院者，其效果無他，不過政府所行，必受察于國(guó)民之大眾耳。夫茍如此，則何必定用自由，稱其國(guó)眾為自由之國(guó)眾乎?但云其國(guó)所建，乃有責(zé)任政府足矣。”與“有責(zé)任政府”相對(duì)應(yīng)的概念是“放任政體”的概念，嚴(yán)復(fù)創(chuàng)立這一對(duì)概念時(shí)所集中關(guān)注的仍然是中國(guó)的貧弱和政治的亟待改進(jìn)，對(duì)此，他有如下的評(píng)論：“即在吾國(guó)，使后此果有盛強(qiáng)之日，吾恐政府之柄，方且日張，民有自由，降而益少。以政府之由于無責(zé)，而轉(zhuǎn)為有責(zé)，殆亦勢(shì)所必至之事。何者?使其不然，便無盛強(qiáng)之日故也?！痹谂e國(guó)皆喜談自由、崇拜自由的時(shí)候，嚴(yán)復(fù)卻視自由為下品，而以“有責(zé)任的政府”為根本的關(guān)注。在他看來，所謂“自由的人民”這樣的概念并不具有實(shí)質(zhì)性的意義，建立立憲政體最緊要的工作是改造對(duì)民眾不負(fù)責(zé)任的政府為有責(zé)任的政府，至于民眾能享受多少“自由”，則與政府之權(quán)限一樣，要遵循“天然自演”之理
但以政府權(quán)界廣狹為天演自然之事，視其國(guó)所處天時(shí)地勢(shì)民質(zhì)何如。當(dāng)其應(yīng)廣，使為之狹，其國(guó)不安，當(dāng)其應(yīng)狹，而為之廣，其民將怨。必待政權(quán)廣狹，與其時(shí)世相得，而后不傾。此皆勢(shì)所必至，理有固然?！哉攘?，此患乃輕，其眾因以不散。雖然，政府立矣，而物競(jìng)天擇之行，常有以漸變其形式，治權(quán)廣狹，隨世不同。夫言治權(quán)廣狹，反觀之即無異言自由之多寡也。是故欲以自由多寡分別國(guó)家者，不必爭(zhēng)政府權(quán)限應(yīng)立何處，但取事實(shí)已見者言之足矣{5}1290-1291。
四、憲法與輿論政治
如何使政府成為對(duì)民眾負(fù)責(zé)的“有責(zé)任政府”呢?在嚴(yán)復(fù)看來，這對(duì)于中國(guó)之立憲事而言是一個(gè)“圖窮而匕首見”的問題，也是《政治講義》第八會(huì)的“結(jié)穴問題”。他指出：“近者吾國(guó)國(guó)家，方議立憲，立憲非他，即是眾治。眾治則不得不用從眾代表一制，凡此皆相因而生，無由解免。”所以，設(shè)議院代表眾意仍然是問題的關(guān)鍵。于是，在文章的結(jié)尾處，嚴(yán)復(fù)提出了“政治學(xué)最緊要之公例”：以議院為測(cè)視輿論民情的常設(shè)機(jī)關(guān)。
然則專制、立憲二者，其為群下所擁戴既同，而二者不同安在?應(yīng)之曰：輿論者，擁戴之情之所由宣也。專制之政府，無以為宣達(dá)測(cè)視輿論之機(jī)關(guān)，而立憲之政府有之。一令之行，一官之立，輿情之向背，不獨(dú)顯然可見也，而多寡之?dāng)?shù)，亦至著明。其向背與多寡，皆于議員之出占投票而得之。此謂輿情向背多寡，有議院以為宣達(dá)測(cè)視之機(jī)關(guān)者，即無異言國(guó)民得此，而有其建立維持破壞政府之機(jī)關(guān)也{5}1314。
針對(duì)“代表制”的問題，嚴(yán)復(fù)創(chuàng)立了一個(gè)新的概念—“扶治”，他認(rèn)為“一國(guó)之中，不僅治人、治于人兩方面而止，而常有扶持政府者為之居間，成三方面：治者、扶者、受治。”同時(shí)，“既能扶之，斯能傾之，亦能造之。是故扶持政府之權(quán)力，即建造政府之權(quán)力，破壞政府之權(quán)力也?！眥5}1314在嚴(yán)復(fù)看來，“扶治”才是議院作為輿論機(jī)關(guān)在政治上的最大功用。嚴(yán)復(fù)認(rèn)為，“無論何等國(guó)家，其中皆有此建立維持破壞(政府)之權(quán)力”，如果沒有一個(gè)機(jī)關(guān)來行此功能的話，如嚴(yán)復(fù)所說：“政府所倚其扶立擁戴以為存者，乃今不欲扶立擁戴之。然坐無機(jī)關(guān)，此變未由宣達(dá);而居上之人，亦坐無此機(jī)關(guān)，未由測(cè)驗(yàn)?！眥5}1314在這種情況下會(huì)有什么后果呢?嚴(yán)復(fù)認(rèn)為是“革命也!此革命而亂者，皆坐無以為宣達(dá)測(cè)驗(yàn)輿論之機(jī)關(guān)耳，皆坐無國(guó)會(huì)議院耳?！眥5}1314因此，如果說嚴(yán)復(fù)筆下的議院是某種意義上的“民本思想制度化”，那么，以議院為緊要機(jī)關(guān)的立憲政治也有這樣的中國(guó)式根源，這或許是我們理解嚴(yán)復(fù)憲法觀的一個(gè)基本前提。
嚴(yán)復(fù)對(duì)議院的理解對(duì)當(dāng)時(shí)大多數(shù)主張君主立憲的士大夫都有內(nèi)在的影響，而且這種獨(dú)特的觀念一直延續(xù)到辛亥革命前夕，甚至有人提出“輿論政治”的概念來解釋立憲政治。如1910年刊載于《國(guó)風(fēng)報(bào)》上的一篇署名為“長(zhǎng)輿”的文章，題目是《立憲政治與輿論》，文中稱清廷自1906年宣布仿行立憲以來，咨議局、咨政院次第成立，“國(guó)會(huì)之開即在旦夕。我國(guó)國(guó)民皆有參與政治之權(quán)，即皆負(fù)監(jiān)督政府之責(zé)。我國(guó)數(shù)千年之獨(dú)裁政治，固將一進(jìn)而為輿論政治矣?！弊鳛橐粋€(gè)與“獨(dú)裁政治”相對(duì)稱的概念，“輿論政治”標(biāo)志著立憲時(shí)代的到來，因?yàn)樵谧h院的監(jiān)督之下，“一切庶政無不取決于輿論”，所以，“立憲時(shí)代，輿論實(shí)政治之源泉”。值得注意的是，嚴(yán)復(fù)將判斷輿論的標(biāo)準(zhǔn)解釋為議員投票的“多寡之?dāng)?shù)”，這仍然是一個(gè)量化的標(biāo)準(zhǔn)，而《立憲政治與輿論》一文卻指出，“有勢(shì)力之輿論非必即有價(jià)值之輿論”，輿論之所以偉大，并不是因?yàn)樗軌虼肀娨?，?shí)現(xiàn)“眾治”。那么，什么樣的輿論才能形成所謂的“輿論政治”并與立憲政治相匹配呢?在作者看來，要以民智、民德的高下來判斷輿論，并且這種民智、民德仍然是在中國(guó)傳統(tǒng)的公私觀念中被觀照的：
凡人之生，莫不有利己之天性，其論事也，即不能無私意攙于其間。故一二人之所謂為利者，不必果為公利也;一二人之所謂害者，亦不必果為公害也。惟舉群之人而皆曰利、皆曰害，則其所謂利害者，當(dāng)較公，而不至辟于其所好惡。此輿論之所以可貴也。然而利之與害，恒相倚伏，事固不能純利而無害也。且群俗變遷，時(shí)宜各異，……群治至賾，事幾至微，必其群之智識(shí)能洞察時(shí)勢(shì)之真相，深知國(guó)家之大計(jì)，然后其所主張之利害，能切中于事理，而造福于國(guó)家。若其智識(shí)程度不足與時(shí)勢(shì)相應(yīng)，其所主張之利害往往與事實(shí)相背馳，則所謂輿論要不過庸耳俗目之凡識(shí)。合群盲不能為離婁，合眾聾不足為師曠，雖大多數(shù)之主張，固不足成為輿論也。……蓋輿論之價(jià)值，、固比例于民智民德之高下而為輕重者也{7}。
于是，按照這樣的邏輯推演下去，要實(shí)行立憲政治，必須先解決的問題并不是僅僅建設(shè)議院這個(gè)機(jī)關(guān)，而是轉(zhuǎn)化為另外兩個(gè)更為關(guān)鍵的問題：其一，首先要培植出立憲政治的主體—在道德和智力方面能與輿論政治相配的“民”。這樣，立憲的問題在現(xiàn)時(shí)態(tài)上便被轉(zhuǎn)換為一個(gè)怎樣培植具有“現(xiàn)代性”的人民問題，因?yàn)闆]有合格的政治主體，立憲不僅不能得“美治”，反而會(huì)成為“大亂之道”。“今日中國(guó)言變法者，……動(dòng)欲國(guó)家之立議院，此無論吾民之智不足以興之也，就令能之，而議院由國(guó)家立者，未見其為真議院也。徒多盈庭之莠言，于國(guó)事究何裨乎?”{5}883“夫君權(quán)之輕重與民智之深淺成正比例，論者動(dòng)言中國(guó)宜滅君權(quán)，興議院，嗟呼!以今日民智未開之中國(guó)，而欲效泰西君民共主之美治，是大亂之道也。”{5}475其二，以地方自治為開議院的政治準(zhǔn)備。對(duì)于這一問題，嚴(yán)復(fù)有著清醒的認(rèn)識(shí)，在他看來，在中國(guó)當(dāng)時(shí)的情形下，不能急于開國(guó)會(huì)、設(shè)議院，而應(yīng)當(dāng)采取先實(shí)行地方自治然后開議院的漸進(jìn)方式：“竊計(jì)中國(guó)即今變法，雖不必遽開議院，然一鄉(xiāng)一邑之間，設(shè)為鄉(xiāng)局，使及格之民，推舉代表，以與國(guó)之守宰相助為理，則地方自治之基礎(chǔ)矣”，“地方自治之治，乃刻不容緩者矣”{5}982。也就是說，嚴(yán)復(fù)想從個(gè)人的自治開始，到地域、省，然后到國(guó)家全體，循序漸進(jìn)地實(shí)現(xiàn)地方自治、實(shí)現(xiàn)立憲制。以所謂“及格之民”為立憲政治的主體、以地方自治為立憲的基礎(chǔ)的觀點(diǎn)，是一種由下而上的立憲觀，這也是當(dāng)時(shí)地方精英和知識(shí)界人士共同的認(rèn)識(shí)。這里值得注意的是，從個(gè)人開始最終發(fā)展到國(guó)家的想法，基于一種儒家的世界觀和思想基礎(chǔ)：“修身、齊家、治國(guó)、平天下”的個(gè)體觀和國(guó)家觀。這種自下而上的權(quán)力模式在邏輯上符合中國(guó)傳統(tǒng)的思維方式，即地方基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于國(guó)家統(tǒng)一，也是國(guó)家統(tǒng)一的基本條件?？罪w力曾這樣描述中國(guó)傳統(tǒng)文化之下的地方問題：“顧炎武及其追隨者們理想化的所謂‘封建制’很強(qiáng)地制約了中國(guó)人，使他們從自下而上的角度去觀察全國(guó)的政治理論問題，如果全社會(huì)的權(quán)力存在于它的每一個(gè)部分，那么，要改進(jìn)社會(huì)就得從底層做起”，“在一個(gè)前工業(yè)化社會(huì)的中國(guó)，人們關(guān)于天下的理論多半是從關(guān)于個(gè)人品行、家長(zhǎng)權(quán)威，以及鄉(xiāng)土效忠意識(shí)，這些單一特殊的價(jià)值推而廣之得到的，所謂‘修身、齊家、治國(guó)、平天下’，乃是歷代知識(shí)分子奉行的準(zhǔn)則。”[5]
五、地方自治與《郡縣論》
地方自治作為一個(gè)立憲時(shí)代的現(xiàn)實(shí)問題，很微妙地與傳統(tǒng)理論相結(jié)合，最明顯的例證是嚴(yán)復(fù)等人在討論憲法問題時(shí)都很倚重顧炎武的觀點(diǎn)。這與溝口雄三將明末清初作為中國(guó)近代歷程萌芽時(shí)期的看法恰好吻合。他在總結(jié)中國(guó)近代思想的起源時(shí)強(qiáng)調(diào)，從政治層面來講，在明末清初有不斷地向著地方分權(quán)化的動(dòng)向。如果認(rèn)為歐洲與日本的近代歷程是從封建的領(lǐng)主制到形成中央集權(quán)國(guó)家的歷程，那么中國(guó)與二者是截然不同甚至是完全相反的，中國(guó)政治體制在近代的變革之路，是以專制的中央集權(quán)體制分解而走向地方分權(quán)化的歷程。[6]在《郡縣論》一文中，顧炎武曾論述封建制相對(duì)于郡縣制對(duì)于中國(guó)地方行政改造具有積極意義，因?yàn)?，一個(gè)好政府道德需要有良好的地方基礎(chǔ)。他主張“寓封建之意于郡縣之中”，“罷監(jiān)司之任，設(shè)世官之獎(jiǎng)，省辟屬之法”，任職縣令“必用千里以內(nèi)習(xí)其風(fēng)土之人”，經(jīng)過若干年試用后，稱職者“任之終身”，“使縣令得私其百里之地”，他們基于鄉(xiāng)土的親情而贏得了本地人民的長(zhǎng)期愛戴，也取得了很好的地方自治的效果，從而使中央與地方的關(guān)系得以鞏固，達(dá)到太平之治{8}。但誠(chéng)如孔飛力所指出的，“關(guān)鍵在于，無論是顧炎武還是他的評(píng)論人，都沒有把制度架構(gòu)問題提上議程，這一討論的著眼點(diǎn)在于地方政治的精神心理基礎(chǔ)。我們看到的是，統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者之間親密無間的關(guān)系，它是一種私家親情向公共領(lǐng)域的擴(kuò)大?！眥9}對(duì)此，嚴(yán)復(fù)在《原富》按語中也有相應(yīng)的解釋，他所要闡明的仍然是“天子治天下之道”，并不是議院及選舉代表制等源于西洋的新制度架構(gòu)：
顧亭林《郡縣論》五，謂使縣令得私其百里之地，則縣之人民皆其子姓，土地皆其田疇，城郭皆其藩垣，侖廩皆其國(guó)窌。為子姓，則必愛之而勿傷;為田疇，則必治之而勿廢;為藩垣國(guó)窌，則必繕之而勿損。自令言之私也，自天子言之，所求夫治天下者，如是足矣{5}884
六、結(jié)語
在激烈促迫的時(shí)代里，嚴(yán)復(fù)的詩人氣質(zhì)使他更深刻地體會(huì)到憲法的精神性：憲法所載的是理想，是將來，是來自于西方的應(yīng)該怎樣。但是，在中國(guó)這樣的國(guó)家里，思考政治的方法往往源于歷史精神，解決政治問題必假“民意”之名，而代表民意者不是人民的組織，是功德巍巍的大領(lǐng)袖{10}?！皯椃ň拖笤娙?他們沒有男子氣)”，這是巴克教授在評(píng)論梅因的《古代法》一書時(shí)使用的經(jīng)典比喻{11}。對(duì)于“法學(xué)家”而言，深刻地理解“歷史的國(guó)家與歷史的法律”比創(chuàng)立新法典更有意義，重申和加強(qiáng)歷史的訓(xùn)誡在任何時(shí)代都有其恰當(dāng)?shù)睦碛?。?yán)復(fù)的《政治講義》使用了梅因的方法：歷史精神與進(jìn)化論。如巴克教授所說，這是一種拋棄任何先驗(yàn)假設(shè)(尤其是契約論)的方法，它通過重申和加強(qiáng)古老的訓(xùn)誡來維護(hù)法律，同時(shí)根據(jù)法律的歷史來對(duì)待社會(huì)現(xiàn)象。嚴(yán)復(fù)從斯賓塞那里獲得了19世紀(jì)的漸進(jìn)主義進(jìn)化論，這使他相信民主的實(shí)現(xiàn)要以它存在的歷史條件成熟為前提。嚴(yán)復(fù)引用斯賓塞的話說：“民之可化，至于無窮，惟不可期之以驟?！眥5}25國(guó)人無知、體弱、缺少公心，只立憲法并不能使民自治，借明君之力才能為民主奠定基礎(chǔ)?！皯椃ㄈ缭娙恕钡拿}使同樣具有詩人氣質(zhì)的嚴(yán)復(fù)認(rèn)識(shí)到精神性的憲法離不開皇權(quán)，大一統(tǒng)才有行動(dòng)的大力：“然則能今而棄吾君臣可乎?曰：是大不可。何則?其時(shí)未至，其俗未成，其民不足以自治也。”{5}34-35如史華茲教授所說，在《辟韓》一文中，嚴(yán)復(fù)表達(dá)了他的激進(jìn)主義，不過，這種民主主義的信仰要在他的“保守主義”前提下才能理解{4}45。推而廣之，這或許也是理解嚴(yán)復(fù)君主立憲思想的一個(gè)前提。
【注釋】
[1]嚴(yán)復(fù)對(duì)于中國(guó)立憲政治的關(guān)心，集中體現(xiàn)在他對(duì)議會(huì)的執(zhí)著討論中，代表性作品包括：1905一1906年所作的《政治講義》一書和1906年發(fā)表在《外交報(bào)》上的《論英國(guó)憲政兩權(quán)未嘗分立》、《續(xù)論英國(guó)憲政兩權(quán)未嘗分立》兩篇文章。
[2]參見：佐藤慎一近代中國(guó)的知識(shí)分子與文明[M].劉岳兵，譯.南京：江蘇人民出版社，2006:267.該書首先分別于1905年9月和10月開始在《政藝通報(bào)》和《教育雜志》上連載，1906年2、3月間，講義加上嚴(yán)復(fù)的《自序》由商務(wù)印書館出版。之后竟絕版，至民國(guó)十九年(1920年)七月又由上海金馬書店重版印行。嚴(yán)復(fù)在《自序》中表達(dá)了他以“科學(xué)”的方法來解析政治的信念：“偉哉科學(xué)!五洲政治之變，基于此矣”，同時(shí)他也指出“自由平等”等西方概念雖然是講義中的核心概念，但“知進(jìn)退存亡之圣人”為學(xué)術(shù)仍然以中國(guó)為依歸：“古之人發(fā)此者二三千年，中西載籍，莫不有考，然而最后百年，其學(xué)乃大盛，得此以與向之平等自由者合，故五洲人事，一切皆主于謀新，而率舊之思少矣。嗚乎!世變之成，雖曰天運(yùn)，豈非學(xué)術(shù)也哉!……而課其果效，惡苦則取其至少，善樂則收其至多。噫!此輕迅剽疾者之所以無當(dāng)于變法，而吾國(guó)之所待命者，歸于知進(jìn)退存亡之圣人也”。(參見：羅耀九.嚴(yán)復(fù)年譜新編[M].廈門：鷺江出版社，2004:212-213.)
[3]如嚴(yán)復(fù)將人類社會(huì)分為圖騰社會(huì)、宗法社會(huì)和軍國(guó)社會(huì)三個(gè)類型：“群之所始，《社會(huì)通詮》所言，已成不易之說。最始是圖騰社會(huì)，如臺(tái)灣生番之‘社’，西南夷之‘峒’。其次乃入宗法社會(huì)，此是教化一大進(jìn)步。此種社會(huì)，五洲之中，尚多有之。而文化之進(jìn)，如俄國(guó)、如中國(guó)，皆未悉去宗法形式者也。最后乃有軍國(guó)社會(huì)。”(參見：王拭.嚴(yán)復(fù)集[M].北京：中華書局，1986:1261.)
[4]嚴(yán)復(fù)通過對(duì)議院的分析提出了其獨(dú)特的自由概念：“蓋政府無責(zé)云者，專制政府，為所欲為，即至辱國(guó)累民，賠款割地，其高高在上，而安享富貴自若。即有責(zé)任，亦對(duì)于更上之君權(quán)，或?qū)τ谄鋰?guó)之鄰敵。其于百姓，以法制言，固無責(zé)也。一有議院，則議院之權(quán)，得以更置政府，故名有責(zé)政府也。夫此名既立，則自由二字，合依最切之義，定為與政令煩苛或管治太過對(duì)立之名詞?！?參見：王拭.嚴(yán)復(fù)集[M].北京：中華書局，1986:1286.)
[5]西方歷史學(xué)家對(duì)20世紀(jì)中國(guó)的政治史有許多詮釋方法，但有4個(gè)命題頗為流行：清帝國(guó)瓦解后出現(xiàn)的軍事混亂和分裂;國(guó)民黨建立新政治秩序的進(jìn)程被1937年日本入侵所打斷;中共在農(nóng)村領(lǐng)導(dǎo)的民眾革命運(yùn)動(dòng)的加強(qiáng);對(duì)新國(guó)家性質(zhì)的探索因城市民主運(yùn)動(dòng)的失敗而打斷?！@四種歷史觀都強(qiáng)調(diào)這段歷史的不連續(xù)性和不完整性。魏斐德則強(qiáng)調(diào)一種相關(guān)性和連續(xù)性的歷史觀，比如他透過《上海警察，1927-1937》一書來解釋晚清改革、國(guó)民黨的統(tǒng)一和社會(huì)主義國(guó)家建立之間的聯(lián)系。(參見：魏斐德.上海警察，1927—1937 [M].章紅，等，譯.上海：上海古籍出版社，2004:2.)日本學(xué)者田中比呂志從地方自治的角度來分析清末民初政治史的連續(xù)性，他認(rèn)為中國(guó)在清末民初構(gòu)建新的制度時(shí)依然深受傳統(tǒng)觀念的影響，中央與地方的關(guān)系是這一時(shí)期要解決的關(guān)鍵問題，楊度、梁?jiǎn)⒊染髁椪撜咴谔幚磉@一問題時(shí)所依循的路徑仍然是從中國(guó)的思想出發(fā)。在他看來：“專制國(guó)家中粗放式的統(tǒng)治，形成了中國(guó)社會(huì)中被稱為‘一盤散沙’的人際關(guān)系。費(fèi)孝通把這種狀況命名為‘差序格局’，然而，在這樣的社會(huì)結(jié)構(gòu)中，向立憲過渡，還要培養(yǎng)國(guó)民素質(zhì)，因而在清末應(yīng)大力提倡‘合群’(社會(huì)統(tǒng)合)和‘上下一體化’?！庇谑?，清廷對(duì)鄉(xiāng)紳等地方精英的期待也是傳統(tǒng)的官民關(guān)系的寫照：通過教育“開導(dǎo)下級(jí)平民”，使其具有“上下一體化”的國(guó)民素質(zhì);以民間的自治力舉辦公共事業(yè)，從而逐漸地達(dá)到郡縣國(guó)脈絡(luò)相通，“君民無阻隔”的狀態(tài)。另外，孔飛力也從晚清的地方自治運(yùn)動(dòng)人手來分析辛亥革命前十年的立憲運(yùn)動(dòng)，他認(rèn)為地方自治理念在中國(guó)有著深刻的歷史傳統(tǒng)，中國(guó)傳統(tǒng)的、封建的治人者與治于人者的社會(huì)性質(zhì)決定了憲政理論中的分權(quán)與限權(quán)思想不能落到實(shí)處，“中國(guó)晚期帝制的社會(huì)對(duì)于平權(quán)與選舉代表制度來說，并不是一塊豐沃的土壤”。(參見：田中比呂志：清末民初的國(guó)家統(tǒng)一·地方自治·地方精英[G]//中國(guó)社會(huì)科學(xué)院近代史研究所.辛亥革命與20世紀(jì)中國(guó)-紀(jì)念辛亥革命九十周年國(guó)際學(xué)術(shù)討論會(huì)論文集，2001:211 -225;孔飛力.封建、郡縣、自治、立憲-晚清學(xué)者對(duì)中國(guó)政體的理解與倡議[J].國(guó)外中國(guó)近代史研究，1995,(27) :1-15. )
[6]在論述辛亥革命的一篇精彩論文中，溝口雄三從“內(nèi)發(fā)性發(fā)展”的立場(chǎng)出發(fā)，認(rèn)為中國(guó)歷史的內(nèi)在連續(xù)性問題才是思考的起點(diǎn)，主張采用所謂的“十六一十七世紀(jì)視角坐標(biāo)”，指的是承認(rèn)明末清初的歷史變動(dòng)，并且認(rèn)為這一變動(dòng)貫穿整個(gè)清代，其發(fā)展直至清末的動(dòng)蕩期是一個(gè)長(zhǎng)期的俯瞰性視角坐標(biāo)。16、17世紀(jì)明末清初的“鄉(xiāng)里空間”乃是“地方公論”展開的空間，其規(guī)模由明末的縣一級(jí)擴(kuò)充至清末的省的范圍，如果依照時(shí)間的推移平實(shí)地觀察歷史的話，辛亥革命結(jié)束了持續(xù)兩千余年的秦漢帝國(guó)以來的王朝體制，這顯然是世界史意義上的大事件。而且，尤其應(yīng)注意到的是，它亦非采取了由諸如革命派中央軍、民眾亂軍推翻皇權(quán)之類的模式，而是各省擺脫中央宣布獨(dú)立，這一形態(tài)的革命可以說是史無前例。換言之，“民間”、“自治”空間的領(lǐng)域得以擴(kuò)大，并擴(kuò)充形成為以省為單位的代替王朝體制的新體制框架。(參見：溝口雄三.中國(guó)的思想[M].趙士林，譯.北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1995:119;溝口雄三.辛亥革命新論[J].開放時(shí)代，2008,(4):5-17.)
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憲法相關(guān)學(xué)士論文開題報(bào)告篇二
《 論約束人大代表履職的現(xiàn)實(shí)手段 》
【摘要】現(xiàn)實(shí)政治和法律框架下存在的四種約束手段，在功能上具有高度的互補(bǔ)性，利用好這些本土資源，可以避免另起爐灶進(jìn)行空想的制度設(shè)計(jì)，實(shí)現(xiàn)對(duì)代表不作為和不當(dāng)作為的系統(tǒng)約束。
【關(guān)鍵詞】人大代表履職
堅(jiān)持和完善人民代表大會(huì)制度一個(gè)重要的方面是要充分發(fā)揮人大代表的作用[1]。但部分代表在當(dāng)選后履職存在不作為和不當(dāng)作為等現(xiàn)象[2]，影響了代表作用的發(fā)揮，這就對(duì)約束代表履職提出了現(xiàn)實(shí)性的要求。所謂約束，即“控制，管束”之意[3]。筆者認(rèn)為，約束代表履職，就是控制、管束和防范代表不作為和不當(dāng)作為。在中國(guó)政治和法律本土資源中，存在著監(jiān)督約束、自我約束、政治約束和立法約束等四種約束代表履職的手段，它們各自有著不同的內(nèi)涵和運(yùn)作機(jī)制。
一、監(jiān)督約束在法理上，人大代表具有代理權(quán)能的事實(shí)，產(chǎn)生了對(duì)代表的兩種監(jiān)督權(quán)：一是選舉人監(jiān)督權(quán)，二是人民監(jiān)督權(quán)。
(一)選舉人的監(jiān)督約束1.選舉人監(jiān)督權(quán)的法律設(shè)定現(xiàn)行代表法第四十五條規(guī)定：“代表應(yīng)當(dāng)采取多種方式經(jīng)常聽取人民群眾對(duì)代表履職的意見，回答原選區(qū)選民或者原選舉單位對(duì)代表工作和代表活動(dòng)的詢問，接受監(jiān)督。由選民直接選舉的代表應(yīng)當(dāng)以多種方式向原選區(qū)選民報(bào)告履職情況?！钡谒氖邨l規(guī)定：“選民或者選舉單位有權(quán)依法罷免自己選出的代表。被提出罷免的代表有權(quán)出席罷免該代表的會(huì)議提出申辯意見，或者書面提出申辯意見?！备鶕?jù)上述法律，選舉人(選民或原選舉單位)對(duì)被選舉人(人大代表)實(shí)施監(jiān)督可以產(chǎn)生兩種約束形態(tài)，分別是目的性約束和效果性約束。
2.目的性約束是指選舉人進(jìn)行明示或默示的意思表示，使代表了解選舉人的意愿或利益所在，促使代表有目的地作為或不作為。基于選舉人目的性約束的行使，代表應(yīng)該積極行使以下事項(xiàng)：一是經(jīng)常性地聯(lián)系原選舉單位或者選民，聽取其要求和意見;二是接受原選舉單位或選民的委托，提出相關(guān)的代表議案、建議;三是在人代會(huì)期間充分反映原選舉單位或選民的意見;四是在表決有關(guān)事項(xiàng)時(shí)，按照最符合原選舉單位或選民利益的方式，贊同或否決有關(guān)事項(xiàng)。
3.效果性約束是指選舉人有權(quán)了解代表的履職過程，對(duì)其效果作出評(píng)價(jià)，決定是否作出相關(guān)法律懲戒行為，從而對(duì)代表下一階段的履職產(chǎn)生約束性影響。實(shí)踐中，效果性約束可以使代表作出以下行為：一是代表向選舉人述職;二是接受選舉人的詢問;三是代表受到選舉人履職評(píng)價(jià)的約束性影響，調(diào)整履職行為以達(dá)到選舉人的要求。
(二)人民的監(jiān)督約束1.客觀存在的人民監(jiān)督權(quán)我國(guó)現(xiàn)行憲法第二十七條規(guī)定：“一切國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督?！笨梢姡瑧椃ㄙx予人民對(duì)執(zhí)行國(guó)家職權(quán)的人員享有監(jiān)督權(quán)。但這是一種抽象的權(quán)利，“在一個(gè)抽象的憲法權(quán)利里，可以引申出一系列具體的法律權(quán)利，憲法權(quán)利是這一系列具體法律權(quán)利的抽象概括。這些由憲法權(quán)利派生出來的法律權(quán)利一般都規(guī)定在具體的部門法里，它們是具體的，可直接操作的”。[4]現(xiàn)行代表法第二條第三款規(guī)定：“全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)代表，代表人民的利益和意志，依照憲法和法律賦予本級(jí)人民代表大會(huì)的各項(xiàng)職權(quán)，參加行使國(guó)家權(quán)力?！北M管代表法沒有明確賦予人民對(duì)代表的監(jiān)督權(quán)，但從上述法條來看，代表擁有對(duì)人民的利益進(jìn)行代言和代理的實(shí)際權(quán)能。結(jié)合憲法監(jiān)督權(quán)的抽象規(guī)定，不難推導(dǎo)出人民對(duì)代表履職情況擁有具體的監(jiān)督權(quán)，可稱為人民監(jiān)督權(quán)。
2.人民監(jiān)督約束的兩種形態(tài)人民對(duì)代表的監(jiān)督也可產(chǎn)生目的性約束和效果性約束兩種約束形態(tài)。目的性約束與上文的同類約束內(nèi)容基本一致，但在代表聯(lián)系監(jiān)督主體、了解其意愿方面不同，還有代表參與接訪人民群眾的形式也不同。
人民監(jiān)督的效果性約束與上文的同類約束的行使方式不同。“從我國(guó)人民監(jiān)督存在的問題來看，除了人民監(jiān)督的渠道還不夠暢通之外，最主要的還是人民監(jiān)督缺乏必要的約束力。要改變這種狀況，就必須提高人民監(jiān)督的權(quán)威性?！盵5]有鑒于此，選舉人監(jiān)督約束和人民監(jiān)督約束都可以與公共媒體監(jiān)督相結(jié)合，提升監(jiān)督約束的及時(shí)性、便利性和權(quán)威性[6]。近年來，公共媒體對(duì)代表“雷人”言論、違法違紀(jì)行為的披露報(bào)道非常多，形成了有力的新聞監(jiān)督[7]。選舉人和人民群眾都可以通過新聞媒介的報(bào)道，參與對(duì)代表履職進(jìn)行公共評(píng)價(jià)，形成強(qiáng)大的公眾輿論和道德譴責(zé)，引發(fā)有權(quán)主體對(duì)代表不作為或不當(dāng)作為進(jìn)行處置。
(三)選舉人監(jiān)督約束和人民監(jiān)督約束存在內(nèi)部沖突1.代表的角色沖突引發(fā)監(jiān)督約束的沖突一方面，選舉的事實(shí)決定了代表需要代言選舉人的利益(選區(qū)利益、局部利益)，另一方面，集體主義的政治倫理又決定了代表需要代言人民群眾的利益(整體利益、全局利益)，代表將面對(duì)選區(qū)利益和整體利益產(chǎn)生沖突時(shí)如何行為的困境[8]。同樣，代表在接受兩種監(jiān)督主體的監(jiān)督時(shí)，面對(duì)有可能相互沖突的約束意志，也存在行為選擇的困難。
2.有局限性的解決方法傳統(tǒng)中國(guó)政治資源為解決上述沖突和困境提供了兩種方法。第一種是傳統(tǒng)社會(huì)主義的整體主義方法，強(qiáng)調(diào)人民利益的一致性與統(tǒng)一性[9]。在操作上，將選舉人利益與整體利益強(qiáng)行納入“人民利益”的抽象范疇，強(qiáng)力忽略其差異性。但這種方法在利益多元化的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代已顯得過于粗陋和不符合實(shí)際。第二種方法是利用“整體的代表”概念對(duì)“局部的代表”概念的道德優(yōu)越性。前者要求代表整體利益，后者要求代表代言選區(qū)利益。社會(huì)主義集體主義的道德價(jià)值導(dǎo)向，可以使與選舉人利益關(guān)聯(lián)性不強(qiáng)的代表(由現(xiàn)行選舉制度造成的)，更加親近和認(rèn)同“整體的代表”，而否定“局部的代表”的價(jià)值。
然而，第二種方法存在很大的問題。原因是“整體的代表”作為個(gè)體的、兼職的代表很難收集整體的全面信息，其“有限理性”也使之難以識(shí)別何為整體利益?，F(xiàn)實(shí)中，“整體的代表”只能求助于精英型的政治領(lǐng)導(dǎo)集團(tuán)，由其判斷和識(shí)別整體利益。這也就使人大功能縮小至簡(jiǎn)單的認(rèn)同和合法化這些整體利益。“整體的代表”被有些學(xué)者認(rèn)定為是“工具代議士”，認(rèn)為其具有統(tǒng)治階級(jí)代言人、社會(huì)決定論的機(jī)械思維以及抹殺個(gè)性自由等特征[10]。
3.解決問題的基本思路實(shí)際上“局部的代表”有其非常重要的功能?！按h制度的實(shí)質(zhì)就在于由各種局部利益的代言人(代議士)通過表達(dá)、妥協(xié)而形成共同一致的根本利益。”[11]可見，“局部的代表”充分反映地方、局部利益，能夠幫助精英型政治集團(tuán)進(jìn)一步檢驗(yàn)所預(yù)判的整體利益，識(shí)別和整合出真正的整體利益。因此，必須糾正用“整體的代表”替代“局部的代表”的傾向，重新審視兩者間互不可替代的功能，科學(xué)地界定兩者之間發(fā)揮作用的場(chǎng)合和范圍。
二、自我約束自我約束是指代表或代表集體基于自律或意思自治，對(duì)自身職權(quán)的行使進(jìn)行自我管束，包括代表個(gè)人的自我約束、代表集體的自我約束、代表集體對(duì)個(gè)體的約束等三種形態(tài)。
(一)代表個(gè)人的自我約束代表個(gè)人的自我約束，是代表內(nèi)在履職素養(yǎng)的外溢表現(xiàn)之一。代表應(yīng)具有的履職素養(yǎng)包括：知政、參政、議政、督政的意識(shí)和能力[12]。具備上述素質(zhì)的代表，就能夠?qū)嵤┳晕壹s束。在代表約束自身以實(shí)現(xiàn)“有所為”方面，一般應(yīng)做到：一是加強(qiáng)學(xué)習(xí)，了解經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的基本情況(屬于知政);參加閉會(huì)期間的各種代表活動(dòng)，了解和反映選舉人和人民群眾的愿望和要求(屬于知政和參政);向人民群眾宣傳和解釋國(guó)家的法律政策(屬于參政);充分行使審議、提案、表決等代表權(quán)利(屬于議政和督政)。在代表約束自身以實(shí)現(xiàn)“有所不為”方面，一般應(yīng)做到：遵循集體行使權(quán)力的原則，不直接處理問題;履職回避，避免使自己和關(guān)系人獲利。
(二)代表集體的自我約束代表集體的自我約束，本質(zhì)是代表個(gè)人自我管束意志經(jīng)群體性疊加、整合后的統(tǒng)一表達(dá)和實(shí)施。根據(jù)動(dòng)靜態(tài)區(qū)分，可以將代表集體的自我約束劃分為宣示性自我約束和實(shí)施性自我約束兩種形態(tài)。
1.宣示性自我約束是指代表基于共同意愿，集體制定某種約束自身行為的規(guī)范制度。這些內(nèi)部的規(guī)范制度屬于代表集體的“自設(shè)之法”、“自治之法”，具有內(nèi)生性、自愿性、靈活性等特點(diǎn)，有些規(guī)則還很難由法律統(tǒng)一規(guī)定，因而能夠與法律規(guī)定形成互補(bǔ)，更有效地對(duì)代表履職進(jìn)行系統(tǒng)約束[13]
2.實(shí)施性自我約束是指代表集體在履職中約束自身履職行為。表現(xiàn)為兩個(gè)方面：一是具體實(shí)施所宣示的約束制度，使約束效果真正得以體現(xiàn);二是以集體活動(dòng)的形式實(shí)現(xiàn)對(duì)代表的約束。以組織化的方式開展代表集體活動(dòng)，是中國(guó)代表制度運(yùn)行的一個(gè)重要特征。承擔(dān)這一職能的，是被精心設(shè)計(jì)的代表小組制度。實(shí)踐中，代表小組由代表小組長(zhǎng)和普通代表組成。代表小組長(zhǎng)多為黨委、人大和政府機(jī)構(gòu)的主要領(lǐng)導(dǎo)，他們的領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)具有強(qiáng)大的權(quán)威輻射作用，可以將代表小組內(nèi)部的平權(quán)格局轉(zhuǎn)變?yōu)橐孕〗M長(zhǎng)為核心的權(quán)威格局。代表小組長(zhǎng)利用其權(quán)威，可以以集體的名義對(duì)集體活動(dòng)進(jìn)行主導(dǎo)和控制。如確定活動(dòng)的主題，以控制代表履職的方向;確定和主導(dǎo)活動(dòng)的進(jìn)程、步驟，以控制代表履職的程度和力度等。
(三)代表集體對(duì)代表個(gè)體的約束“集體理性在合理程序設(shè)計(jì)下優(yōu)于個(gè)體理性”[14]。運(yùn)用上述理念，實(shí)踐中形成了代表集體對(duì)代表個(gè)體的約束機(jī)制。如代表小組集體討論代表個(gè)人擬向人代會(huì)提交的議案建議，代表根據(jù)集體意見的理性壓力，自愿對(duì)相關(guān)議案建議的內(nèi)容進(jìn)行修改或完善。集體理性還可以抑制代表個(gè)體行使其他權(quán)利。如根據(jù)目前的制度，代表書面提出代表建議，承辦單位需要辦理并答復(fù)，如果代表對(duì)答復(fù)表示不滿意，承辦單位則必須重新辦理。為約束代表慎重行使上述否定權(quán)，實(shí)踐的做法是：代表小組對(duì)代表擬行使否定權(quán)的建議答復(fù)進(jìn)行合議，提出合議意見，供代表自愿采納。合議意見可以對(duì)代表產(chǎn)生有效的約束性影響[15]。
三、政治約束中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)人民發(fā)展社會(huì)主義民主政治，必然要適時(shí)地對(duì)處于變動(dòng)和發(fā)展中的代表履職行為和方式進(jìn)行調(diào)控和約束，這種政治約束可分為部分約束和全部約束兩種形態(tài)。
(一)部分約束部分約束是指中國(guó)共產(chǎn)黨利用組織紀(jì)律對(duì)黨員代表的履職進(jìn)行約束?！包h的利益和人民的利益是一致的，黨除了人民的利益外沒有任何自己的特殊利益。作為人大代表中的黨員，無可厚非應(yīng)該接受黨組織約束，宣傳黨的主張并以自己的模范行動(dòng)來保證黨的主張的實(shí)現(xiàn)?！盵16]現(xiàn)實(shí)中，黨對(duì)黨員代表的約束典型地體現(xiàn)于人民代表大會(huì)會(huì)議召開期間。如在每次全國(guó)人代會(huì)召開前，中央都會(huì)召開與會(huì)黨員負(fù)責(zé)同志參加的會(huì)議，提出開好會(huì)議的精神和要求。隨后，各代表團(tuán)成立大會(huì)期間的臨時(shí)黨支部，召開黨員會(huì)議，傳達(dá)中央的精神和要求，強(qiáng)化黨員代表的組織紀(jì)律性。黨員代表將審慎行使權(quán)利，以確保履職符合黨的要求。
(二)普遍約束普遍約束是指中國(guó)共產(chǎn)黨出臺(tái)具體政策直接對(duì)全體代表的履職進(jìn)行指導(dǎo)和規(guī)范。黨對(duì)代表履職的政策約束，不同于法律約束。法律一般是在較長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)保持不變的，但黨“大量的具體政策往往隨著形勢(shì)的變化而隨時(shí)調(diào)整，否則便不能發(fā)揮及時(shí)的指導(dǎo)作用”。[17]這也是制定約束政策的現(xiàn)實(shí)依據(jù)之一。2005年中共中央轉(zhuǎn)發(fā)的《中共全國(guó)人大會(huì)黨組關(guān)于進(jìn)一步發(fā)揮全國(guó)人大代表作用，加強(qiáng)全國(guó)人大會(huì)制度建設(shè)的若干意見》(簡(jiǎn)稱中央9號(hào)文件)就是典型的約束性政策文件[18]。該文件明確了代表活動(dòng)以集體活動(dòng)為主、代表小組活動(dòng)為基本形式，在政策導(dǎo)向上提倡代表不應(yīng)過多開展個(gè)體活動(dòng)。
(三)政治約束的法制資源中國(guó)共產(chǎn)黨同樣擁有一定的法律資源對(duì)代表履職行為產(chǎn)生約束性影響。一是代表法等法律法規(guī)中有關(guān)約束代表履職的規(guī)定，與黨章中黨員要“模范遵守國(guó)家的法律法規(guī)”的要求配合，使黨能夠?qū)⑦@些法律規(guī)定轉(zhuǎn)化為對(duì)黨員的組織紀(jì)律要求。二是選舉法賦予了黨對(duì)代表候選人的提名權(quán)?？茖W(xué)合理地行使提名權(quán)，既可以保證適合的人成為人大代表，自覺地實(shí)施自我約束，也能夠?qū)Ⅻh組織經(jīng)慎重托付而帶來的政治責(zé)任感施加于代表，促使代表實(shí)施自我約束。當(dāng)前，代表候選人提名制度正得到進(jìn)一步完善。如2004年福建省委的一份文件規(guī)定：“黨對(duì)其提名的候選人的履職行為情況要進(jìn)行了解。”黨委對(duì)代表履職進(jìn)行過程監(jiān)測(cè)，將有利于提升代表候選人提名工作的質(zhì)量。
四、立法約束立法約束是指人大及其會(huì)通過立法的方式對(duì)代表履職進(jìn)行規(guī)范和約束。
(一)當(dāng)前立法對(duì)代表的約束現(xiàn)行憲法、地方組織法、代表法等都對(duì)代表履職行為進(jìn)行了規(guī)范，但代表法對(duì)代表履職的約束性規(guī)范最全面和具體，主要包括以下四個(gè)方面：一是設(shè)定代表義務(wù)。代表法第四條對(duì)代表遵守和實(shí)施法律、出席人代會(huì)、參加閉會(huì)期間活動(dòng)、加強(qiáng)學(xué)習(xí)和調(diào)研、聯(lián)系選舉人和人民群眾、具備社會(huì)公德等提出原則性要求。第五條第三款對(duì)安排好本職工作和代表履職提出約束性要求。第四十六條對(duì)代表對(duì)履職不得牟利作出規(guī)定。二是設(shè)定履職過程的具體約束。代表法第七條、第八條第三款、第九條第一款、第十四條第二款、第十五條第四款，第十八條、第二十二條分別對(duì)代表的會(huì)前準(zhǔn)備、按時(shí)參會(huì)、審議、提出議案建議、提出質(zhì)詢案和罷免案、閉會(huì)活動(dòng)等提出了具體的約束性要求。三是設(shè)定選舉人監(jiān)督權(quán)。代表法由第六條、第四十五條、第四十七條對(duì)選舉人的監(jiān)督約束作出規(guī)定。四是設(shè)定代表資格的約束性規(guī)則。代表法第四十八條、第四十條對(duì)暫停代表職務(wù)和終止代表資格作出規(guī)定。
(二)立法約束存在的問題1.某些約束立法本身存在合法性缺陷通過立法權(quán)的行使，對(duì)代表個(gè)體的履職進(jìn)行約束，實(shí)質(zhì)是對(duì)民主政治權(quán)利微觀運(yùn)作的調(diào)控必須慎重，并注重規(guī)定內(nèi)容的實(shí)質(zhì)合法性。如浙江省代表法實(shí)施辦法第三十一條規(guī)定：“縣級(jí)以上的地方各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)和鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民代表大會(huì)主席團(tuán)，可以安排本級(jí)人民代表大會(huì)代表向原選區(qū)或原選舉單位匯報(bào)執(zhí)行職務(wù)的情況，征詢意見?！痹摋l款授予了人大會(huì)啟動(dòng)同級(jí)人大代表接受原選舉單位監(jiān)督的權(quán)力，但它在實(shí)踐中將引起啟動(dòng)監(jiān)督的權(quán)力易位，變相地剝奪原選區(qū)和選舉單位的監(jiān)督啟動(dòng)權(quán)，是不合法的。
2.非法約束現(xiàn)實(shí)中，人大會(huì)主任會(huì)議、人大會(huì)辦事機(jī)構(gòu)和工作機(jī)構(gòu)經(jīng)常會(huì)制定一些代表工作制度，涉及新增、加重代表義務(wù)的內(nèi)容是缺乏合法性的。如各地人大會(huì)工作機(jī)構(gòu)制定代表履職登記制度，要求代表必須填寫履職情況，有些地方還將其作為對(duì)代表履職進(jìn)行考核的依據(jù)。雖然這些做法能夠?qū)Υ砺穆毿袨楫a(chǎn)生約束效果，但人大會(huì)工作機(jī)構(gòu)是無權(quán)制定該約束制度的。如何糾正呢?可以運(yùn)用自我約束的方法。人大會(huì)工作機(jī)構(gòu)可以引導(dǎo)、協(xié)助代表小組定訂本組代表的履職登記制度，啟動(dòng)代表集體對(duì)個(gè)體的約束機(jī)制，通過代表向代表小組報(bào)告履職情況，代表小組對(duì)代表履職進(jìn)行評(píng)議來達(dá)到約束效果。
五、四種約束手段的合理運(yùn)用在現(xiàn)實(shí)政治和法律框架下存在的四種約束手段在功能上具有高度的互補(bǔ)性，利用好這些本土資源，可以避免另起爐灶進(jìn)行空想性的制度設(shè)計(jì)，實(shí)現(xiàn)對(duì)代表不作為和不當(dāng)作為的系統(tǒng)約束。
(一)綜合運(yùn)用四種約束手段的優(yōu)點(diǎn)1.實(shí)現(xiàn)約束來源的廣泛性監(jiān)督約束的主體是選舉人及除此之外的人民，權(quán)利來源于代表獲得實(shí)際代理職能后的公平性權(quán)利生成，屬于一種社會(huì)權(quán)利[19]。自我約束的主體是代表和代表集體，權(quán)利來源于個(gè)人或集體的意思自治，屬于一種自治權(quán)利。政治約束的主體是中國(guó)共產(chǎn)黨，權(quán)力來源于由人民選擇、歷史形成并不斷加強(qiáng)先進(jìn)性建設(shè)的被高度認(rèn)同的政治權(quán)力，屬于一種政黨權(quán)力。立法約束的約束主體是人大及其會(huì)，權(quán)力來源是立法權(quán)，屬于一種國(guó)家權(quán)力。四種約束手段通過廣泛的主體和權(quán)力(利)實(shí)現(xiàn)對(duì)代表的約束。
2.實(shí)現(xiàn)約束方式的互補(bǔ)性從約束的形態(tài)講，既有外部的約束，如監(jiān)督約束、普遍約束和立法約束;也有內(nèi)部的約束，如自我約束和部分約束。從約束的對(duì)象講，既有對(duì)特定代表的約束，如選舉人監(jiān)督約束、自我約束、部分約束;也有對(duì)不特定代表的約束，如人民監(jiān)督約束、立法約束、普遍約束等。從約束的程度上講，既有剛性的約束，如監(jiān)督約束可以引起罷免追究，政治約束可以引起政治責(zé)任追究，立法約束可以引起法律責(zé)任追究;也有柔性的約束，如自我約束依賴個(gè)人自覺和自愿。
3.實(shí)現(xiàn)約束內(nèi)容的互補(bǔ)性立法約束的內(nèi)容往往比較原則，而自我約束內(nèi)容比較具體和靈活，兩者可以形成互補(bǔ)。立法約束的內(nèi)容較之現(xiàn)實(shí)的發(fā)展容易滯后，而政治約束比較及時(shí)和靈活，可以為立法滯后提供強(qiáng)大的制度補(bǔ)充，并在條件成熟時(shí)轉(zhuǎn)化為立法約束。
(二)四種約束手段的合理化和系統(tǒng)性運(yùn)用1.立法應(yīng)及時(shí)回應(yīng)和確認(rèn)其余三種約束方式一是立法應(yīng)全面回應(yīng)實(shí)有的監(jiān)督約束手段。目前，代表法僅僅對(duì)選舉人監(jiān)督權(quán)作出了規(guī)定，但沒有明確規(guī)定人民監(jiān)督權(quán)，應(yīng)及時(shí)將憲法規(guī)定的抽象監(jiān)督權(quán)具體化。二是立法應(yīng)及時(shí)回應(yīng)政治約束中的普遍約束，將黨的意志轉(zhuǎn)變成國(guó)家意志。如上文提到的中央9號(hào)文件下發(fā)5年后，代表法才啟動(dòng)修改程序，間隔時(shí)間顯然過長(zhǎng)，立法節(jié)奏把握不合理。三是立法應(yīng)及時(shí)回應(yīng)自我約束。應(yīng)在制度上鼓勵(lì)代表小組建立內(nèi)部的“自治規(guī)章”，實(shí)現(xiàn)一定程度的“自治”。對(duì)于“自治規(guī)章”中某些成熟的創(chuàng)造性制度，如上文所提及的代表集體商議制度、代表合議制度等，及時(shí)進(jìn)行立法確認(rèn)，使自我約束所取得的經(jīng)驗(yàn)得到更大范圍的推廣和運(yùn)用。
2.實(shí)施外部約束要特別注重手段的合法性和可操作性一是在立法約束中，要增強(qiáng)立法約束的配套性規(guī)定，使立法約束的內(nèi)容更容易操作。如代表法應(yīng)設(shè)定行使監(jiān)督權(quán)的具體程序，特別是如何進(jìn)行罷免，對(duì)代表不接受監(jiān)督的情況要提供可行的救濟(jì)措施。二是監(jiān)督權(quán)約束要確保條件的成熟。新聞媒體的揭露報(bào)道是實(shí)施監(jiān)督約束的重要條件，但“人們對(duì)我國(guó)新聞監(jiān)督的批評(píng)主要集中于新聞監(jiān)督真實(shí)性的不足上”。[20]因此，要加強(qiáng)對(duì)新聞媒體報(bào)道真實(shí)性的監(jiān)管。三是在政治約束中，要慎重運(yùn)用普遍約束的手段，只有在問題具有普遍性，急需應(yīng)對(duì)和解決;具有復(fù)雜性，需要時(shí)間觀測(cè)和檢驗(yàn)約束效果的情況下方可使用。
3.推動(dòng)外部約束的內(nèi)部化注重將外部約束內(nèi)部化，可以降低約束成本。一是要形成有利于內(nèi)部化的主體條件。優(yōu)化選舉制度，完善代表結(jié)構(gòu)，合理實(shí)施代表候選人的推薦制度，將醞釀確定正式代表候選人程序化、透明化，保證愿意和有能力知政、參政、議政和督政的人成為代表[21]。同時(shí)建立代表的退出機(jī)制。目前法律設(shè)定的代表退出機(jī)制成本過高，舉行罷免難度較大，可以通過政治約束手段予以補(bǔ)充。如2010年《中共沈陽市委關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)人大工作的若干意見》第十六條規(guī)定：“對(duì)代表在任期內(nèi)不積極履行職責(zé)，或經(jīng)代表資格審查委員會(huì)審查認(rèn)定已不具備代表資格的代表，勸其辭去或依法罷免其代表職務(wù)。”二是要營(yíng)造有利于代表履職的輿論氛圍，加強(qiáng)代表培訓(xùn)，增強(qiáng)代表實(shí)施自我約束的意識(shí)。三是要發(fā)揮集體約束的作用，以自我約束的集體意識(shí)感染代表個(gè)體，推動(dòng)代表個(gè)體自覺實(shí)施自我約束。
【注釋】
[1]吳邦國(guó)委員長(zhǎng)在近幾年的人大會(huì)工作報(bào)告中均反復(fù)強(qiáng)調(diào)和重申了上述觀點(diǎn);參閱徐曉林、王亞平：《中國(guó)共產(chǎn)黨對(duì)人民代表大會(huì)制度的理論總結(jié)與創(chuàng)新》，載《政治學(xué)研究》2003年第4期。
[2]曾慶輝：《如何加強(qiáng)對(duì)人大代表的監(jiān)督》，載《楚天主人》2010年第9期，第29頁;又見樊小周：《完善對(duì)人大代表權(quán)力的制約機(jī)制》，載《陜西行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第1期。
[3]《辭?！?，上海辭書出版社1999年出版(縮印本)，第1390頁。
[4]馬嶺：《憲法權(quán)利與法律權(quán)利：區(qū)別何在?》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2008年第1期。
[5]汪向東：《析選舉權(quán)監(jiān)督權(quán)和罷免權(quán)的相互關(guān)系》，載《社會(huì)主義研究》1988年第3期。
[6]__剛：《建立選民監(jiān)督代表制度的思考》，載《人大研究》2004年第12期。
[7]筆者以“代表雷人”、“代表違法”等關(guān)鍵詞，在百度上搜索，共查詢到相關(guān)結(jié)果約2670000條和7030000條。
[8]黃玉清：《沖突與選擇——論人大代表的代表性》，2004年中國(guó)人民大學(xué)國(guó)際關(guān)系學(xué)院政治學(xué)系“政治文明與中國(guó)政治現(xiàn)代化”國(guó)際研討會(huì)論文集2，第398、399、400頁。
[9]潘云華著：《社會(huì)主義人民主權(quán)實(shí)現(xiàn)論》，高等教育出版社2011年3月第1版，第14頁。
[10][英]A.H.Birch著：《代表》，朱堅(jiān)章主譯、王浩博譯，臺(tái)北幼獅文化事業(yè)公司1978年7月版，第60、72頁;王世杰、錢端升著：《比較憲法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年12月第1版，第229、230頁。
憲法相關(guān)學(xué)士論文開題報(bào)告篇三
《殘疾人社會(huì)保障權(quán)初論 》
【摘要】殘疾人社會(huì)保障權(quán)是殘疾人社會(huì)保障制度構(gòu)建和運(yùn)行的權(quán)利基礎(chǔ)。它屬于基本人權(quán)、憲法權(quán)利和社會(huì)權(quán)的范疇，并且以生存和發(fā)展為其基本權(quán)能。它具有平等性、法定性、義務(wù)主體的特定性、實(shí)現(xiàn)方式的多樣性等權(quán)利特征。殘疾人社會(huì)保障權(quán)在權(quán)利主體、客體以及內(nèi)容上都有其深刻內(nèi)涵。
【關(guān)鍵詞】殘疾人;社會(huì)保障;權(quán)利
殘疾人作為特殊的社會(huì)弱勢(shì)群體，他們的生存和發(fā)展日益受到政府和社會(huì)的關(guān)注，不論在理論研究還是制度建設(shè)上，殘疾人的社會(huì)保障都取得了長(zhǎng)足的進(jìn)步。但我們對(duì)殘疾人社會(huì)保障的研究成果進(jìn)行梳理后發(fā)現(xiàn)，學(xué)界對(duì)此問題的研究目前存在明顯不足，主要表現(xiàn)在偏重現(xiàn)狀分析和對(duì)策研究，忽視對(duì)基本理論的研究。尤其是過于關(guān)注殘疾人社會(huì)保障的制度構(gòu)建，如保障體系的重構(gòu)、保障模式的選擇、針對(duì)具體保障內(nèi)容的對(duì)策分析等，而對(duì)支撐制度的相關(guān)理論問題涉獵較少。在這里，我們認(rèn)為將殘疾人的社會(huì)保障納入權(quán)利視野，重視殘疾人社會(huì)保障權(quán)，是實(shí)現(xiàn)好、維護(hù)好、發(fā)展好殘疾人各項(xiàng)權(quán)益的現(xiàn)實(shí)路徑。
一、殘疾人社會(huì)保障的權(quán)利維度
殘疾人社會(huì)保障，是指國(guó)家給予殘疾人特別扶助，以保障他們的基本生活權(quán)益的一種制度安排，它是一國(guó)整個(gè)社會(huì)保障體系中不可或缺的重要組成部分。而從世界范圍來看，現(xiàn)代意義上的社會(huì)保障是現(xiàn)代國(guó)家為解除或預(yù)防貧困以及某些經(jīng)濟(jì)和社會(huì)災(zāi)害對(duì)社會(huì)成員造成的威脅，維護(hù)人格尊嚴(yán)，通過立法和一系列措施，為社會(huì)成員基本生活的安全提供保護(hù)。從表面看，現(xiàn)代社會(huì)保障制度是解決一定社會(huì)問題的一種手段，實(shí)質(zhì)上，我們認(rèn)為現(xiàn)代社會(huì)保障制度的建立是對(duì)公民社會(huì)保障權(quán)的確認(rèn)，是為保障社會(huì)成員的生存和發(fā)展創(chuàng)造條件。因此，國(guó)家有責(zé)任、有義務(wù)去建立完善各項(xiàng)社會(huì)保障制度，確保公民社會(huì)保障權(quán)的實(shí)現(xiàn)。社會(huì)保障制度實(shí)施的理論基礎(chǔ)是公民社會(huì)保障權(quán)的存在。社會(huì)保障權(quán)是指國(guó)家立法強(qiáng)制規(guī)定的，由國(guó)家和社會(huì)出面舉辦，對(duì)公民在年老、疾病、傷殘、失業(yè)、生育、家人死亡、遭遇災(zāi)害、面臨生活困難等情形下給予物質(zhì)幫助，旨在保障公民個(gè)人和家庭基本生活需要并提高生活水平、實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平和社會(huì)進(jìn)步的制度。主要包括社會(huì)救濟(jì)、社會(huì)保險(xiǎn)、社會(huì)福利和社會(huì)優(yōu)撫四個(gè)方面的內(nèi)容。[1]從這一定義可以看出，社會(huì)保障權(quán)的權(quán)利主體當(dāng)然地包括殘疾人群體，而且殘疾人生存和發(fā)展的困境完全是因?yàn)槠渖砘蛐睦砩系娜毕菰斐傻?，因此與健全人相比，他們更需要國(guó)家的幫助和扶持。但這種幫扶并不是國(guó)家出于同情和憐憫給予殘疾人的簡(jiǎn)單施舍，而是國(guó)家基于殘疾人對(duì)基本生存的需要所作的制度性安排，是殘疾人作為社會(huì)一員與其他社會(huì)成員平等共享經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展成果的權(quán)利要求的體現(xiàn)。因此，殘疾人社會(huì)保障制度作為整個(gè)社會(huì)保障體系的一部分，其構(gòu)建和運(yùn)行必須以尊重和保障殘疾人社會(huì)保障權(quán)為主線。但殘疾人社會(huì)保障權(quán)并不是簡(jiǎn)單的特殊主體的社會(huì)保障權(quán)，它既有一般意義的社會(huì)保障權(quán)的共性的方面，又有其作為特殊主體權(quán)利的個(gè)性的方面。
二、殘疾人社會(huì)保障權(quán)的含義和性質(zhì)
殘疾人是指在心理、生理、人體結(jié)構(gòu)上，某種組織、功能喪失或者不正常，全部或者部分喪失以正常方式從事某種活動(dòng)能力的人。殘疾人包括視力殘疾、聽力殘疾、言語殘疾、肢體殘疾、智力殘疾、精神殘疾和多重殘疾。殘疾人社會(huì)保障權(quán)是殘疾人作為權(quán)利主體的社會(huì)保障權(quán)。作為一類特殊而困難的權(quán)利主體，殘疾人因其在生理、心理或感官等方面的缺陷，無法與其他健全人在同等基礎(chǔ)上參與社會(huì)生活。因此其生存和發(fā)展?fàn)顩r落后于社會(huì)平均水平，存在大量亟待解決的問題。因此，殘疾人有權(quán)利在社會(huì)保險(xiǎn)、社會(huì)救濟(jì)、社會(huì)福利以及社會(huì)優(yōu)撫等方面得到國(guó)家提供的幫助，相應(yīng)的，國(guó)家也有義務(wù)采取必要的措施，為殘疾人平等地參與社會(huì)生活提供便利的條件。
殘疾人社會(huì)保障權(quán)作為特殊主體的社會(huì)保障權(quán)，它與一般意義上社會(huì)保障權(quán)在權(quán)利屬性上有共性的一面。首先，它屬于基本人權(quán)，它所關(guān)心的是殘疾人人的最基本的需求，蘊(yùn)涵了深刻的人性關(guān)懷，因此，社會(huì)保障權(quán)的性質(zhì)首先是基本人權(quán)。其次，它屬于憲法權(quán)利。作為基本人權(quán)的社會(huì)保障權(quán)，如果僅僅停留在道德權(quán)利的層面而沒有上升到法定權(quán)利層面，那么殘疾人的社會(huì)保障權(quán)就不可能得到有力的保障。正因?yàn)槿绱?，現(xiàn)代國(guó)家都以根本大法的形式將殘疾人社會(huì)保障權(quán)由人權(quán)上升為公民的基本權(quán)利。再次，它屬于社會(huì)權(quán)。社會(huì)權(quán)是基于福利國(guó)家和社會(huì)國(guó)家的理念，為使任何人都可以獲得合乎人性尊嚴(yán)的生存而予以保障的所有權(quán)利的總稱。它要求國(guó)家積極地干預(yù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活，保護(hù)和幫助弱者。而殘疾人社會(huì)保障權(quán)體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)殘疾人這一弱勢(shì)群體的幫扶，屬于典型的社會(huì)權(quán)。除此之外，殘疾人社會(huì)保障權(quán)還具有其特殊的屬性。即以殘疾人的生存和發(fā)展為其基本權(quán)能，并以實(shí)現(xiàn)殘疾人經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)、文化等諸方面全面、可持續(xù)發(fā)展為根本價(jià)值訴求。生存和發(fā)展是人類面臨的兩大主題，也是人權(quán)的根本所在。人的生存和發(fā)展在理論上被概括為生存權(quán)和發(fā)展權(quán)。“生存權(quán)是人按其本質(zhì)在一個(gè)社會(huì)和國(guó)家中享有的維持自己生命的最起碼的權(quán)利?！盵2]生存權(quán)在實(shí)質(zhì)上是滿足人類最低限度生存需要的權(quán)利，是要求國(guó)家積極履行保障義務(wù)的權(quán)利。發(fā)展權(quán)是一種新型的人權(quán)，“即所謂發(fā)展權(quán)是人的個(gè)體和人的集體參與、促進(jìn)并享受其在不同時(shí)空限度內(nèi)得以協(xié)調(diào)、均衡、持續(xù)地發(fā)展的一項(xiàng)基本權(quán)利。”[3]殘疾人社會(huì)保障權(quán)存在和行使的首要目標(biāo)就是要滿足殘疾人的基本物質(zhì)生活需要，使殘疾人不至于因殘疾導(dǎo)致的勞動(dòng)能力和勞動(dòng)手段的欠缺而陷入缺衣少食、流離失所的悲慘境地。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)文明程度的提高，滿足殘疾人的基本生存需要的權(quán)利得以逐步實(shí)現(xiàn)，殘疾人群體已經(jīng)開始作為一個(gè)有獨(dú)立人格和社會(huì)價(jià)值的公民群體生活在社會(huì)上，他們的需求層次也已出現(xiàn)較大變化，由渴求溫飽向多層次的發(fā)展需求轉(zhuǎn)變。求發(fā)展，像健全人一樣到社會(huì)中去實(shí)現(xiàn)自身的價(jià)值，這是他們更高層次上的一種生存需要，即對(duì)提高生存質(zhì)量和實(shí)現(xiàn)個(gè)人發(fā)展的需要。對(duì)此國(guó)家和社會(huì)應(yīng)設(shè)法予以保障。因此，殘疾人社會(huì)保障權(quán)第二層級(jí)的目標(biāo)是滿足殘疾為實(shí)現(xiàn)政治、經(jīng)濟(jì)、文化諸方面發(fā)展而提出的特殊要求，如就業(yè)培訓(xùn)、扶貧開發(fā)、文化設(shè)施建設(shè)等。
三、殘疾人社會(huì)保障權(quán)的特點(diǎn)
殘疾人社會(huì)保障權(quán)和一般意義上的社會(huì)保障權(quán)一樣，具有平等性、法定性、義務(wù)主體的特定性、實(shí)現(xiàn)方式的多樣性等權(quán)利特征，但其具體內(nèi)涵有其特殊之處。
(一)平等性。社會(huì)保障權(quán)是每一個(gè)公民的基本權(quán)利，無論公民的身份、性別、等級(jí)、民族、語言、財(cái)產(chǎn)、出身等，都享有該權(quán)利。即只要是該國(guó)公民，只要其處于需要社會(huì)保障的條件和狀態(tài)下，就可以要求和獲得國(guó)家的幫助，這就是所謂的社會(huì)保障面前人人平等。殘疾人作為一類特殊人群，雖然在生理或心理方面有缺陷，但他們?nèi)匀皇瞧胀ü竦囊粏T，同樣享有憲法賦予的基本權(quán)利。因此，他們獲取國(guó)家的援助時(shí)，不能因其殘疾而得到區(qū)別對(duì)待，這樣有違社會(huì)公正原則，也不符合社會(huì)文明的發(fā)展潮流。社會(huì)保障是針對(duì)所有需要得到幫助的弱勢(shì)公民，殘疾人與其他公民一樣，平等的享有和行使社會(huì)保障權(quán)。
(二)法定性。殘疾人做為特殊的弱勢(shì)群體，其社會(huì)保障權(quán)在各國(guó)憲法和法律中都有明確體現(xiàn)，其實(shí)現(xiàn)范圍、方式、程度等也都由法律規(guī)定。如絕大多數(shù)國(guó)家的憲法也都對(duì)殘疾人的社會(huì)保障權(quán)予以了規(guī)定。如1874年瑞士聯(lián)邦憲法第34條第4項(xiàng)第1、2款規(guī)定：“聯(lián)邦可采取措施設(shè)立充分的老年、死亡和殘廢救濟(jì)基金。該項(xiàng)基金來源于聯(lián)邦保險(xiǎn)費(fèi)、職業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)和個(gè)人保險(xiǎn)費(fèi)?！薄断ＥD共和國(guó)憲法》第21條規(guī)定：“國(guó)家關(guān)心公民的身體健康,并采取特別措施保護(hù)青年、老年人、失去勞動(dòng)能力的人,并救濟(jì)窮人?！蔽覈?guó)《憲法》第四十五條第一款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民在年老、疾病或者喪失勞動(dòng)能力的情況下，有從國(guó)家和社會(huì)獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。國(guó)家發(fā)展公民享受這些權(quán)利所需要的社會(huì)保險(xiǎn)、社會(huì)救濟(jì)和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)?！钡?款規(guī)定：“國(guó)家和社會(huì)幫助安排盲、聾、啞和其他有殘疾的公民的勞動(dòng)、生活和教育?！痹诜蓪用嫔?，1601年，英國(guó)在伊麗莎白女王時(shí)代頒布了《濟(jì)貧法》，這一法令的出臺(tái)標(biāo)志著國(guó)家對(duì)弱勢(shì)群體的制度回應(yīng)。1883年，德國(guó)頒布了世界上首部《疾病保險(xiǎn)法》，成為現(xiàn)代社會(huì)保障制度誕生的標(biāo)志，這其中就包括了殘疾人保障的規(guī)定。我國(guó)有關(guān)殘疾人社會(huì)保障的專門規(guī)定主要集中于《中華人民共和國(guó)殘疾人保障法》第六章，該章是“社會(huì)保障”專題。因此，殘疾人的社會(huì)保障權(quán)作為殘疾人的基本權(quán)利，它的享有和行使它不僅停留在道德層面，而且是有憲法和法律的規(guī)范依據(jù)的。
(三)義務(wù)主體的特定性。如前文所述，社會(huì)保障權(quán)的實(shí)現(xiàn)需要國(guó)家提供幫助，它屬于公民的受益權(quán)，因此殘疾人社會(huì)保障權(quán)的義務(wù)主體單一的屬于國(guó)家。從其內(nèi)涵可以看出,殘疾在享有社會(huì)保障權(quán)時(shí)，其處于生活陷入困境或生活質(zhì)量降低的情形下，它內(nèi)在地包含著殘疾人已經(jīng)經(jīng)過自己的行為或努力仍然沒有擺脫這種困境。因此，其社會(huì)保障權(quán)的實(shí)現(xiàn)是不能僅靠殘疾人自己的。單純從擺脫生活困境并保證生存安全的角度出發(fā)，殘疾人存在獲得他人或社會(huì)組織幫助的可能性，但從現(xiàn)實(shí)性來看，并不是十分樂觀。因?yàn)樯鐣?huì)的幫扶存在覆蓋面窄，幫扶形式的單一以及獲得幫扶的不確定性等問題，讓他人或社會(huì)組織承載這種功能事實(shí)上功效甚微。此外，對(duì)照社會(huì)保障權(quán)的概念可以發(fā)現(xiàn)，他人的參與或協(xié)助這一途徑與社會(huì)保障權(quán)并不符合。因此，殘疾人社會(huì)保障權(quán)的實(shí)現(xiàn)根本上講要依靠國(guó)家權(quán)力的幫助。這不僅是國(guó)家權(quán)力，更是國(guó)家義務(wù)，即當(dāng)符合條件的殘疾人提出幫助請(qǐng)求時(shí)，國(guó)家應(yīng)當(dāng)以積極作為的方式予以滿足。
(四)實(shí)現(xiàn)方式的多樣性。雖然殘疾人社會(huì)保障權(quán)的義務(wù)主體是國(guó)家，但是基于國(guó)家能力和資源的有限性，為了充分的實(shí)現(xiàn)殘疾人的權(quán)利要求，國(guó)家將采用各種方式和手段滿足殘疾人的利益需求。首先國(guó)家在促進(jìn)殘疾人社會(huì)保障權(quán)實(shí)現(xiàn)中承擔(dān)主導(dǎo)責(zé)任。政府責(zé)任體現(xiàn)在政策、財(cái)政、法律等多方面。如我國(guó)為貧困殘疾人提供的最低生活保障費(fèi)、殘疾專項(xiàng)補(bǔ)貼，福利性收養(yǎng)機(jī)構(gòu)將殘疾人作為主要的收養(yǎng)對(duì)象，城市各公共服務(wù)機(jī)構(gòu)為殘疾人提供優(yōu)先服務(wù)和輔助性服務(wù)等。其次，在國(guó)家政策和法律引導(dǎo)下拓展社會(huì)責(zé)任，因?yàn)樯鐣?huì)對(duì)于殘疾人具有無可選擇的接納義務(wù)與保障責(zé)任，它對(duì)于殘疾人的保障責(zé)任應(yīng)該是在國(guó)家之下的有力支撐。企業(yè)、事業(yè)單位、各社會(huì)組織、民間團(tuán)體、中介組織向殘疾人提供各種輔助性的服務(wù)，以彌補(bǔ)政府幫扶的不足。如我國(guó)正大力提倡以社區(qū)為依托的護(hù)理、照料等殘疾人服務(wù)，讓家庭支持、社區(qū)支持和非政府支持共同起作用。這樣，通過多方式、多渠道的資金和服務(wù)支持，以彌補(bǔ)因單純依靠政府力量實(shí)施保障所產(chǎn)生的不足，使得殘疾人社會(huì)保障權(quán)得以真正實(shí)現(xiàn)。
四、殘疾人社會(huì)保障權(quán)的基本要素
(一)殘疾人社會(huì)保障權(quán)的主體。在法律關(guān)系中，殘疾人社會(huì)保障權(quán)的主體包括權(quán)利主體和義務(wù)主體。權(quán)利主體為殘疾人群體，義務(wù)主體是國(guó)家。因此，在這里我們分別對(duì)權(quán)利主體和義務(wù)主體進(jìn)行探討。
1、權(quán)利主體。殘疾人社會(huì)保障權(quán)的權(quán)利主體當(dāng)然是殘疾人群體，如前文所述，社會(huì)保障權(quán)是基本人權(quán)，而且被各國(guó)憲法所確認(rèn)。因此，所有公民都應(yīng)普遍、平等地享有社會(huì)保障權(quán)。然而并非所有的公民就因此可以直接主張?jiān)摍?quán)利。相反只有在一定條件下才能運(yùn)用社會(huì)保障權(quán)，即因?yàn)槟昀?、疾病、傷殘、失業(yè)、生育、死亡、遭遇災(zāi)害、面臨生活困難等因素，暫時(shí)或永久性地失去工作能力或工作機(jī)會(huì)，以至收入不能維持正常的生活水平或相當(dāng)生活水準(zhǔn)時(shí)，方可向義務(wù)主體國(guó)家主張?jiān)摍?quán)利。也就是說，社會(huì)保障權(quán)的實(shí)際主體只是那些社會(huì)的弱者，是那些由于各種原因連最基本的生活水準(zhǔn)都無法保持的弱勢(shì)群體。而殘疾人就屬于這類群體。殘疾人由于殘疾的影響，特別是外界的障礙而使他們?cè)谏鐣?huì)生活中處于不利的地位，使得他們權(quán)利的實(shí)現(xiàn)和能力的發(fā)揮受到很大的限制。殘疾問題并非僅限于殘疾預(yù)防和康復(fù)，更重要的是消除社會(huì)對(duì)殘疾人的歧視和殘疾人與社會(huì)的嚴(yán)重隔離，使殘疾人回歸社會(huì)，共享社會(huì)發(fā)展的文明成果。因此，需要國(guó)家為殘疾人提供特定的幫助和服務(wù)，以便使他們充分參與社會(huì)生活，共享社會(huì)物質(zhì)文化成果，實(shí)現(xiàn)事實(shí)上的平等。
2、義務(wù)主體。殘疾人社會(huì)保障權(quán)的義務(wù)主體是國(guó)家。國(guó)家產(chǎn)生于人類的社會(huì)契約產(chǎn)生于人類自身局限性的克服。為了保護(hù)生命、自由和財(cái)產(chǎn)，人類成立了國(guó)家，所以國(guó)家的基本義務(wù)就是維護(hù)人類的權(quán)利和利益。現(xiàn)代國(guó)家政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)狀況的復(fù)雜性使得權(quán)利和自由不再是公民個(gè)人的事，完全排除國(guó)家干預(yù)的權(quán)利是根本無法實(shí)現(xiàn)的。殘疾人社會(huì)保障權(quán)正是充分體現(xiàn)了這種國(guó)家參與性，殘疾人群體要實(shí)現(xiàn)基本生存和進(jìn)一步發(fā)展，單純依靠他們自身的努力有很大困難，如果不對(duì)他們施以援手，將變成嚴(yán)重的社會(huì)問題，影響社會(huì)的安定和秩序。而對(duì)他們予以援助的主體就是國(guó)家，只有國(guó)家才有法定義務(wù)，才有能力對(duì)他們的生存和發(fā)展予以持續(xù)、穩(wěn)定、有效的援助，其他任何個(gè)人和組織的幫助都沒有這種實(shí)效性，而且也不具有法定的義務(wù)。但國(guó)家只是個(gè)抽象概念，具體到履行對(duì)殘疾人實(shí)施幫助義務(wù)的主體，主要包括立法、行政、司法三類國(guó)家機(jī)關(guān)。立法機(jī)關(guān)的義務(wù)主要在于：通過憲法確認(rèn)殘疾人的社會(huì)保障權(quán);制定有關(guān)殘疾人社會(huì)保障的單行法律，如專門的殘疾人保障法;在其他部門法中增添有關(guān)殘疾人權(quán)益保障的條款，如就業(yè)法、教育法等。行政機(jī)關(guān)的義務(wù)在于：作為殘疾人保障措施的具體實(shí)施機(jī)關(guān)，嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)殘疾人社會(huì)保障的法律法規(guī)，對(duì)殘疾人提出的援助請(qǐng)求要及時(shí)答復(fù)，認(rèn)真、有效的作出處理，對(duì)與殘疾人社會(huì)保障有關(guān)的政策和法規(guī)的實(shí)施進(jìn)行監(jiān)督，對(duì)違反殘疾人保障法規(guī)的行為和個(gè)人要依法進(jìn)行處罰。司法機(jī)關(guān)的義務(wù)在于：殘疾人的社會(huì)保障權(quán)受到單位和他人侵犯，或者相關(guān)政府部門不履行保障義務(wù)時(shí)，殘疾人有權(quán)通過民事或行政訴訟的途徑進(jìn)行救濟(jì)，法院有義務(wù)受理相關(guān)案件。
(二)殘疾人社會(huì)保障權(quán)的客體。 即殘疾人社會(huì)保障權(quán)指向的對(duì)象，也就是相關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)和殘疾人社會(huì)保障服務(wù)機(jī)構(gòu)提供的，能夠滿足殘疾人某些方面需要的特定利益。由于殘疾人社會(huì)保障權(quán)的內(nèi)容豐富，形式各異，但按照法學(xué)的一般理論，殘疾人社會(huì)保障權(quán)所體現(xiàn)的利益在于國(guó)家的物質(zhì)幫助，這種幫助大體上可分為三類。一是貨幣形式的利益，如對(duì)殘疾人發(fā)放的救濟(jì)金，最低生活保障費(fèi)，國(guó)家補(bǔ)貼的社會(huì)保障基金費(fèi)用等。二是實(shí)物形式的利益。如提供免費(fèi)的殘疾康復(fù)用具，對(duì)殘疾人的住房保障制度。三是國(guó)家和有關(guān)殘疾人保障機(jī)構(gòu)向殘疾人提供的特定項(xiàng)目的服務(wù)，如醫(yī)療康復(fù)服務(wù)、就業(yè)培訓(xùn)服務(wù)、城市無障礙設(shè)施的建設(shè)等。
(三)殘疾人社會(huì)保障權(quán)的內(nèi)容。
基于社會(huì)保障權(quán)的內(nèi)容大致為社會(huì)救濟(jì)權(quán)，社會(huì)福利權(quán)，社會(huì)保險(xiǎn)權(quán)和社會(huì)優(yōu)撫權(quán)四個(gè)方面，我們結(jié)合國(guó)內(nèi)外殘疾人社會(huì)保障權(quán)的保障現(xiàn)狀，將殘疾人社會(huì)保障權(quán)的內(nèi)容分為以下四個(gè)方面。
1、殘疾人社會(huì)救助權(quán)。公民獲得政府救濟(jì)的前提是，依靠自己的力量無法獲得最基本的生活費(fèi)用，而且從其他途徑也無法獲得救濟(jì)。但殘疾人獲得社會(huì)救助的情況更特殊，殘疾人不同于簡(jiǎn)單的貧困人群，他們可能在經(jīng)濟(jì)困難、基本生存受到威脅的同時(shí)，還存在身體或心理的殘疾，他們獲得經(jīng)濟(jì)來源的能力比健全貧困人群更差。因此，對(duì)于這類既殘且貧的群體，以及有殘疾人的家庭，他們享有的權(quán)利就不僅僅是簡(jiǎn)單的金錢上的受益權(quán)，而且需要國(guó)家在為他們提供相關(guān)的幫扶。如德國(guó)聯(lián)邦救濟(jì)法規(guī)定，政府救濟(jì)機(jī)構(gòu)的任務(wù)是，“在沒有其他康復(fù)機(jī)構(gòu)承擔(dān)康復(fù)義務(wù)和殘疾人的配偶、子女或者父母沒有經(jīng)濟(jì)收入的情況下，向殘疾人提供參與救濟(jì)和生活費(fèi)救濟(jì)”。我國(guó)的相關(guān)法律法規(guī)也規(guī)定了符合條件的貧困殘疾人可以申領(lǐng)最低生活保障費(fèi)，要將住房困難的低收入殘疾人家庭納入城市住房保障和城鄉(xiāng)住房救濟(jì)制度，對(duì)生活無著的殘疾人實(shí)施供養(yǎng)和托養(yǎng)，殘疾人子女入學(xué)享受減免學(xué)費(fèi)待遇等等。
2、殘疾人社會(huì)保險(xiǎn)權(quán)。社會(huì)保險(xiǎn)權(quán)是指勞動(dòng)者由于年老、疾病、失業(yè)、傷殘、生育等原因失去勞動(dòng)能力或勞動(dòng)機(jī)會(huì)因而沒有正常的勞動(dòng)收入來源時(shí)，通過國(guó)家社會(huì)保險(xiǎn)制度獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。社會(huì)保險(xiǎn)的項(xiàng)目大致包括養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)、生育保險(xiǎn)等。西方發(fā)達(dá)國(guó)家一般都建立了比較完善的社會(huì)保險(xiǎn)制度，我國(guó)的社會(huì)保險(xiǎn)制度也日趨完善。當(dāng)殘疾人失去勞動(dòng)能力或勞動(dòng)機(jī)會(huì)，沒有正常收入來源時(shí)，當(dāng)然的享有社會(huì)保險(xiǎn)權(quán)。但殘疾人的社會(huì)保險(xiǎn)權(quán)的內(nèi)容相比健全人，更為豐富。除了可以參與養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)等傳統(tǒng)保險(xiǎn)項(xiàng)目，還應(yīng)當(dāng)將殘疾人的康復(fù)、重度殘疾人的護(hù)理等項(xiàng)目納入社會(huì)保險(xiǎn)的支付范圍。因?yàn)闅埣踩巳绻獏⑴c正常的社會(huì)生活，必須盡快恢復(fù)生理或心理的健康，生活不能自理的重度殘疾人要維持基本生存必須要有常年的護(hù)理，這些都需要資金的支持。而絕大部分的殘疾人的經(jīng)濟(jì)狀況堪憂，無法支付大筆的康復(fù)治療或護(hù)理費(fèi)用，這就需要國(guó)家的物質(zhì)幫助，通過將殘疾人的康復(fù)治療和護(hù)理費(fèi)用納入社會(huì)保險(xiǎn)體系，由國(guó)家進(jìn)行補(bǔ)貼，這樣才能起到最大限度的幫扶作用。如德國(guó)的《護(hù)理保險(xiǎn)法》第一次把需要護(hù)理風(fēng)險(xiǎn)作為社會(huì)保險(xiǎn)新項(xiàng)目——社會(huì)護(hù)理保險(xiǎn)加以確立。它的任務(wù)是，對(duì)嚴(yán)重護(hù)理需要者按照共同承擔(dān)援助義務(wù)的規(guī)定，提供需要護(hù)理救濟(jì)。
3、殘疾人社會(huì)福利權(quán)。社會(huì)福利是指國(guó)家和社會(huì)通過各種福利政策和設(shè)施，使一般社會(huì)成員、特定社會(huì)成員及特定社會(huì)領(lǐng)域的生活狀況不斷得到改善和提高的總稱。社會(huì)福利包括公共福利、職業(yè)福利和特殊福利等形式。公共福利享受的主體是全體社會(huì)成員，職業(yè)福利享受的主體是本單位的職工及其家屬。特殊福利則是國(guó)家和社會(huì)為殘疾人和無勞動(dòng)能力的人專門舉辦的福利事業(yè)，包括殘疾人福利、兒童福利、老年人福利等。[4]因此，在這里，殘疾人的社會(huì)福利權(quán)是一種特殊的社會(huì)福利權(quán)，是殘疾人群體享受特殊福利以提高自身生活質(zhì)量、發(fā)展自我的權(quán)利。這種特殊福利權(quán)包括幾個(gè)方面的內(nèi)容。
一是醫(yī)療福利權(quán)。主要包括醫(yī)療保健和醫(yī)療康復(fù)兩個(gè)方面。殘疾人因身體存在缺陷，疾病對(duì)他們的威脅也就更大，他們對(duì)醫(yī)療保健的需要比身體健全者更為迫切。殘疾人醫(yī)療康復(fù)則是指通過醫(yī)療裝配假肢和心理疏導(dǎo)等手段，使殘疾人身體某方面的功能獲得恢復(fù)。這都需要國(guó)家的政策引導(dǎo)和資金支持。如在美國(guó)，各州設(shè)立健康護(hù)理住所，由州政府健康服務(wù)部門核發(fā)牌照，這些護(hù)理住所設(shè)有身體治療、職能治療、語言、康復(fù)娛樂治療等方面的顧問，同時(shí)也備有心理醫(yī)生、藥劑師及醫(yī)生等專職醫(yī)務(wù)人員。且由政府提供資金支持。[5]
二是就業(yè)福利權(quán)。殘疾人參加生產(chǎn)勞動(dòng)是改善其自身社會(huì)地位、生活狀況和充分參與社會(huì)生活的基礎(chǔ)，也是殘疾人實(shí)現(xiàn)人生價(jià)值和權(quán)利的關(guān)鍵。而由于殘疾人生理缺陷的影響，以及社會(huì)對(duì)殘疾人的歧視因素的存在，單憑殘疾人個(gè)人找到合適的工作比較困難，這時(shí)就需要政府幫助殘疾人就業(yè)。如提供職業(yè)培訓(xùn)、建立殘疾人福利企業(yè)等。在我國(guó)，通過政府制定相關(guān)法規(guī)，強(qiáng)制要求機(jī)關(guān)、團(tuán)體和企事業(yè)單位按比例安置殘疾人就業(yè)，已成為解決殘疾人就業(yè)的主要渠道和根本措施。在德國(guó)，聯(lián)邦勞動(dòng)局下設(shè)了勞動(dòng)促進(jìn)機(jī)構(gòu)。通過職業(yè)促進(jìn)措施達(dá)到使殘疾人不依靠別人幫助能獨(dú)立勞動(dòng)的目的。[6]
三是教育福利權(quán)。提高殘疾人受教育水平是殘疾人全面實(shí)現(xiàn)自身價(jià)值的基本條件，也是其平等參與社會(huì)生活的必要前提。國(guó)家應(yīng)該在義務(wù)教育、高等教育、職業(yè)教育、特殊教育等各方面提供制度保障和資金保障。如在我國(guó)，由政府出資為盲、聾、智殘少年兒童興辦特殊教育學(xué)校，在義務(wù)教育普通學(xué)校附設(shè)特教班，設(shè)立特殊教育普通高中和殘疾人中等職業(yè)教育機(jī)構(gòu)。在美國(guó)，1975年制定的《所有殘疾兒童教育法》規(guī)定，必須向所有兒童，無論其殘疾程度如何(“零拒絕”原則)，提供一種無需其父母或監(jiān)護(hù)人支付費(fèi)用的、適合他們特別需要的教育。并為各州提供財(cái)政獎(jiǎng)勵(lì)以促使其為學(xué)前殘疾兒童提供教育及相關(guān)服務(wù)。[7]
4、殘疾人特殊扶助權(quán)。殘疾人不同于健全人，在與其他生理、心理健全的普通公民享受一樣的社會(huì)救助權(quán)、社會(huì)保險(xiǎn)權(quán)等權(quán)利的同時(shí)，還需要政府采取一些措施來滿足殘疾人的特殊需求，為其生活提供便利，以提高其生活質(zhì)量。我們稱之為殘疾人的特殊扶助權(quán)。這項(xiàng)權(quán)利的內(nèi)容主要包括：其一，設(shè)立專項(xiàng)補(bǔ)助項(xiàng)目解決特定殘疾對(duì)象的生活、就業(yè)、子女入學(xué)、配用輔助用具等困難。在我國(guó)，許多地方政府出臺(tái)了針對(duì)重病、大病、慢性病殘疾人提供醫(yī)療救助金的政策。在德國(guó)，法律規(guī)定重度殘疾人可以享受除額外年假和免費(fèi)交通之外的重度殘疾人保障待遇。[8]其二，城市各公共服務(wù)機(jī)構(gòu)為殘疾人提供優(yōu)先服務(wù)和輔助性服務(wù)，如優(yōu)先購(gòu)票或免費(fèi)搭乘與寄遞等(盲人)。如德國(guó)法律規(guī)定殘疾人可以享受稅收優(yōu)惠、免費(fèi)的公共交通、減額的車輛使用稅、特殊的停車設(shè)施，以及電視和廣播許可費(fèi)免除等。其三，無障礙壞境的建設(shè)。由國(guó)家制定無障礙法規(guī)，規(guī)定城市道路、建筑物、文化體育場(chǎng)所、住宅社區(qū)和公共交通等，均建立無障礙設(shè)施;辦公設(shè)備、電子產(chǎn)品和通訊工具等，均采用無障礙技術(shù)，并由政府監(jiān)督實(shí)施。英國(guó)的反殘疾人歧視法規(guī)定，所有提供服務(wù)的服務(wù)商依照法律務(wù)必對(duì)出人場(chǎng)地進(jìn)行調(diào)整，撤出或改變阻礙殘疾人出人的任何固體障礙，以及妨礙殘疾人使用服務(wù)設(shè)施及建筑結(jié)構(gòu)。[9]
【注釋】
[1]林嘉.社會(huì)保障法的理念、實(shí)踐與創(chuàng)新[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2002：8.
[2]徐建一主編.中國(guó)人權(quán)狀況(白皮書)問題解答[M].北京：中國(guó)青年出版社，1992：23.
[3]汪習(xí)根.法治社會(huì)的基本人權(quán)—發(fā)展權(quán)法律制度研究[M].北京：中國(guó)公安大學(xué)出版社，2002：60.
[4]李樂平.論社會(huì)保障權(quán)的權(quán)項(xiàng)、權(quán)限和價(jià)值[J].樂山師范學(xué)院學(xué)報(bào)，2006(7).
[5]上海市民政系統(tǒng)赴美考察團(tuán).美國(guó)殘疾人社會(huì)福利考察[J].上海外事，2000(1).
[6]劉翠霄，玫思娜.德國(guó)殘疾人社會(huì)保障法[J].外國(guó)法評(píng)議，1996(5).
[7]楊柳.美國(guó)殘疾人教育法探析[J].比較教育研究，2008(6).
[8]喬慶梅.德國(guó)殘疾人社會(huì)保障：內(nèi)容、經(jīng)驗(yàn)與啟示[J].人文雜志，2008(2).
[9]吳艷.平等、參與、多元、共享：英國(guó)殘疾人福利事業(yè)政策體系初探[J].社會(huì)保障研究，2007(2).
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