關于我國刑法屬地原則的理解、適用及立法完善
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我國《刑法》第6條第一款規(guī)定：“凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律有特別規(guī)定外，都適用本法。”根據我國刑法學界的通說，該款即我國刑法空間效力屬地原則的規(guī)定，正確理解我國刑法中的屬地原則，實際上包括三個方面的內容：即如何理解《刑法》第6條第一款中的“中華人民共和國領域”，哪些屬于該款中中提到的“法律有特別規(guī)定的”情況，以及如何認定“在中華人民共和國領內犯罪”。鑒于我國刑法學界對這幾個問題的解釋，多有與我國參與的有關國際條約、我國國際法學界以及刑法規(guī)定本身內在邏輯相悖，或者不甚清楚的地方，筆者愿談一些自己的看法，望能得到學界同仁的指正。
一、如何理解《刑法》第6條第一款中的“中華人民共和國領域”
在如何理解“中華人民共和國領域”上，我國刑法學界的分歧主要表現(xiàn)在對《刑法》第6條第二款的規(guī)定，即在我國船舶、航空器和駐外使領館內發(fā)生的犯罪是否屬于我國領域，是否屬于我國刑法屬地原則適用范圍的問題上。
從刑法效力角度看，在我國船舶、航空器和駐外使領館內發(fā)生的犯罪涉及到兩個不容混淆的問題：一是在我國登記的船舶、航空器和駐外使領館內發(fā)生的犯罪應否適用我國刑法；二是對在我國的船舶、航空器和駐外使領館內發(fā)生的犯罪是否應根據屬地原則適用我國刑法。對前者的回答必須以我國刑事管轄權的范圍為基礎，而對后者的回答則只能以我國領域的范圍為據。這二者的區(qū)別在于：一國的刑事管轄權是一個沒有地域限制的概念，因為一國的刑事管轄權不僅包括屬地管轄，而且也包括屬人管轄、保護管轄、普遍管轄和專屬管轄（后面我們將看到，這是《聯(lián)合國海洋法公約》用來表示一國對該國船舶行使管轄的嶄新的概念），除屬地管轄外，后四種管轄的范圍都與特定的地域沒有必然的聯(lián)系；而一國的領域則是一個必須有明確地域界限的概念，因為所謂一國的領域是一個國家能夠行使完全排他性主權的地域范圍，因而一國的領域只能是“國家主權管轄下的地球表面的特定部分”[1]。
目前我國刑法學界通說認為，根據有關國際法規(guī)定及國際慣例，應將我國的船舶、航空器和駐外使領館理解為我國的領域，對在上述空間范圍內發(fā)生的犯罪應根據屬地原則適用我國刑法。筆者認為，我國刑法學界的這一理解，不僅不符合國外刑法學界、我國國際法學界在此問題上的主導性觀點，更是違背國際法有關的基本原則，有悖于我國參加的有關國際條約和公約規(guī)定的精神。
（一）我國的船舶、航空器不應解釋為我國領域在一國登記注冊的船和航空器是否屬于該國領域，在國際法中是一個較為復雜的問題。在我國刑法學界，除少數(shù)人外[2]，絕大多數(shù)的人都對此持肯定的態(tài)度。理由是根據國際慣例，在一國登記的船舶或航空器，不論是民用或軍用，不論是國家所有或是私人所有，都是該國的“擬制領土”，旗籍國應對其享有屬地管轄權。
從國際法的角度看，將船舶、航空器視為旗籍國的浮動領土，不能說一點都沒有依據。因為，盡管我國國際法學界的主流認為認為對船舶、航空器適用旗籍國刑法屬于屬人管轄[3]，但是，根據國際法學界“占主導地位學說（有爭議?。@嘆號為原作者所加—筆者），公海上的船舶是船旗國的國土”[4]。而且我國國際法學界也有人認為，國家屬地管轄權中的“屬地”“包括一國的領陸、領海、領空，也包括在該國注冊的船舶、飛機、航空器和航空器”[5]。從各國刑法立法例的角度看，將對船舶、航空器內發(fā)生的犯罪適用本國刑法，規(guī)定在刑法的屬地效力內的立法例也不鮮見（如法國刑典）。但是，筆者認為根據以下三條理由，不宜將我國的船舶、航空器視為我國“領域”。由于航空器問題與船舶問題頗有相似之處，這里就主要分析對我國船舶內發(fā)生的犯罪適用我國刑法，不宜理解為適用我國刑法屬地原則的原因。
1．將一國船舶視為旗籍國領域的延伸與我國參加的有關國際公約不符。
關于對船舶上發(fā)生的犯罪管轄權問題，目前國際上有關船舶地位最全面、得到絕大多數(shù)國家支持的國際法依據，是我國1996年5月參加的《聯(lián)合國海洋法公約》。盡管筆者在國內尚未見根據該公約解釋船舶地位的有關論述，但根據該公約的有關規(guī)定，應該說任何國家對在本國領域外的任何船舶，在任何情況下都不應該視為“該國的領域”。
嚴格地說，國家的領域是一個國際法中的概念，其內涵是“國家主權管轄下的地球表面的特定部分”[6]。在一般情況下，一國能夠完全行使排他性的主權管轄的地域范圍，就是該國領域的范圍。根據《聯(lián)合國海洋法公約》第二條第一款規(guī)定，“沿海國主權及于其陸地領土及其內水以及鄰接的……領海”。根據“不屬于國家主權管轄下的土地是不能稱為國家領土的”[7]籍國可以對其行使屬地管轄的傳統(tǒng)觀點。按筆者的理解，即使在公海上也如此。因為，該公約第89條規(guī)定“任何國家不得有效地聲稱將公海的任何部分置于其主權之下”。對一國船舶在公海上的地位問題，《海洋法公約》第92條專門規(guī)定，“除國際條約或本公約明文規(guī)定的例外情況外，在公海上應受該國的專屬管轄”。這顯然是明確地用“專屬管轄”這一嶄新的概念，否定了傳統(tǒng)國際法有關船舶地位的“屬地管轄”或“屬人管轄”理論。
此外，海洋法公約還規(guī)定，一切民間或國有商用船舶等不享有完全豁免權的船舶，如在公海上涉嫌海盜、販賣奴隸、從事未經許可的廣播等非法行為，他國軍艦、軍用飛機有登臨檢查權（第110條）；如有上述非法行為，他國可以逮捕、扣押有關人員和船舶（第105條、第109條）；上述船舶如果有違反沿海國法律和規(guī)章的行為，即使已經脫離他國領域，沿海國有自該國內水、領海和毗鄰區(qū)開始的緊追權（第111條）。
特別應說明的是：根據該公約第32條、第95條和第96條規(guī)定的精神，就是在公海上的一國軍艦和“專用于政府非商業(yè)性服務的船舶”也不應該理解為國家領土的延伸。因為，上述條文在規(guī)定旗籍國對該類船舶擁有的不屬非旗籍國管轄的權利時，使用的也不是與國家領域有關的“屬地管轄”，而是一個與主權相對應的概念：“完全豁免權”（關于豁免權的性質，筆者將在分析外交特權與豁免時說明）。
上面有關分析說明，就國際法的角度講，在1995年3月15日我國政府尚未批準《聯(lián)合國海洋法公約》前，認為我國的船舶是我國領域的延伸，因而在刑法空間效力問題上應適用屬地原則，應該說還有一些道理。但是，在此之后再堅持這種觀點，就很難說和我國有義務遵守的上述公約規(guī)定的精神相符了。
2．堅持一國船舶是旗籍國領域的延伸，與國際法基本原則不符
相互尊重國家主權和土地完整是當代國際法最重要的基本原則之一。也是當代各國規(guī)定刑法空間效力的所遵循的基本原則之一。一國的領土是該國行使主權的“對象和空間”，“尊重一國主權就應首先尊重一國領土完整，而尊重該國領土完整就是尊重該國主權的表現(xiàn)”，是當代國際法學界的共識。由于國家領土的“一個重要特征就是排他性”，因而在國家領土主權問題上，相互尊重他國主權和領土完整這一國際法的基本原則，首先就表現(xiàn)為一國領域內不允許他國領土的存在。根據《聯(lián)合國海洋法公約》第一條規(guī)定，一國的內水、領海等都屬于沿海國領土主權的范圍。如果承認一國船舶是旗籍國領域的延伸，無疑是說在我國的內水和領海范圍內，將會出現(xiàn)“將存在著不斷變化著”外國的領域，出現(xiàn)外國的領土和我國領域并存并立，相互競爭的情況。用一國船舶是“擬制領土”的理論，來解釋外國船舶在我國領域內的地位，難免有侵害我國的主權和領土完整之嫌；如果用這種理論來解釋我國船舶在他國領域內的地位，在國際法學界恐怕很少有人會認為這認為符合相互尊重國家主權和領土完整的國際法基本準則。在我國國際法學界，認為“根據領土主權原則，沿岸國對其港口內的外籍船舶上發(fā)生的刑事案件具有管轄權”[8]，是主導性的觀點；即使主張對船舶、航空器的管轄屬于“屬地管轄”的人也認為，“沿海國對于進入內水的外國船舶得行使屬地管轄權”，通過他國領海或領空的船舶、航空器等，如果有“任何違反所在國法律的行為，該國法院有權管轄”[9]。而這種管轄，顯然只能是基于領土主權的屬地管轄。國外國際法學界的通說也認為，“沿海國對于內水擁有完全的領土主權和由此產生的一切權利”，“除了擁有強制主權權限的國家船舶以外，懸掛外國國旗的船舶，原則上屬于屬于港口國的主權范圍”，“在外國內水的船舶沒有治外法權，因此，它們受沿海國的領土主權”“特別是警察權和司法權的管轄”。即使對擁有豁免權的外國軍艦等國家船舶，“港口國在港口‘良好秩序’即公共安全和秩序受到損害時”，也“可以行使其主權”[10]；“國際法給予每一個國家”的軍艦“主張豁免當?shù)毓茌牭臋嗬?rdquo;，然而，“這并不妨礙當?shù)胤蛇m用于享受豁免的人們，雖然這并不允許對它們強制執(zhí)行當?shù)胤?rdquo;[11]?？梢姡魏卧谒麌I域內的船舶，都不得視為旗籍國的領土（最多只能享有國際法規(guī)定的“豁免權”，而不能行使領土主權），是國內外國際法權威們的一致看法，筆者認為，在國家領域這樣一個只能根據國際法來解決的問題，我們刑法學者應該尊重國際法學界的意見。
主張船舶是旗籍國的領域，不僅在理論上不符合國際法的基本原則和我國參加的有關國際法條約；從實踐角度看，也會使我國政府和我國的司法機關處于十分尷尬的地位。例如，當在我國港口或內水中的一般外國船舶中發(fā)生的犯罪嚴重影響了我國秩序（如外國人對外國人實施的殺人、搶劫等惡性犯罪），或者侵害了我國的利益（如外國人對我國政府或公民實施犯罪），如果承認船舶是旗籍國的領土，我國司法機關機關就無權行使屬地管轄，在未經旗籍國同意的情況下采取登船搜查，逮捕有關人犯等保護我國秩序和國家、公民利益的必要措施。如果這樣的話，必然會削弱我國應有的領土主權，限制我國政府和司法機關維護我國正當利益的必要手段。相反，當我國船舶在外國領域內時，如果堅持在他國領域內的我國船舶是我國領土，那么當其中發(fā)生的犯罪干擾了所在國的秩序，而后者根據國際法行使屬地管轄，采取了登上我國船舶進行搜查、逮捕等國際法允許的司法措施時，那我國政府就必然會面臨一種進退維谷的兩難局面：根據船舶是旗籍國領土的主張，對沿海國行使主權提出抗議嗎？必然會因無國際法根據而得不到國際社會的支持；默認這種“侵犯我國主權”的行為嗎？又顯然又有損于我國的國際尊嚴。
3．對一國船舶內發(fā)生的犯罪適用旗籍國刑法，是國家對船舶的專屬管轄權的體現(xiàn)
筆者認為，根據上述分析，完全可以得出船舶不是旗籍國領域，對在我國船舶中發(fā)生的犯罪適用我國刑法，不應用屬地原則作為理論根據的結論。但是，對船舶內發(fā)生的犯罪是否應象我國刑法學界和國際法界某些人所主張的那樣，用國家的屬人管轄權來加以解釋呢？筆者認為，對這個問題也只能給一個否定的回答。因為，（1）從國際法角度來看，用屬人管轄來解釋對船舶內發(fā)生的犯罪適用旗籍國刑法，沒有法律和理論根據。因為就筆者所知，不但在有關的國際法文件中沒有類似的規(guī)定，而且國外的國際法理論也沒有類似的提法；（2）從刑法角度看，用屬人管轄作為對在我國船舶內發(fā)生的犯罪適用我國刑法的根據，必然與我國《刑法》第6條第二款規(guī)定相沖突。首先，由于屬人管轄的對象是本國公民，用屬人管轄無法解釋對在我國船舶中犯罪的外國人適用我國刑法的情況。因為，在任何情況下，都不可能說外國人一登上我國船舶就變成了中國人。其次，即使認為可以根據屬人管轄對在我國船舶和航空器內的犯罪適用我國刑法，那我國《刑法》第6條第二款應該與我國《刑法》第7條的規(guī)定具有相同的內容，即在我國船舶或航空器內犯罪“法定最高刑為三年以下的，可以不適用”我國刑法[12]，而不是“凡在中華人民共和國船舶或者航空器內犯罪的”，都適用我國刑法。第三，即使承認我國對本國船舶的管轄屬于屬人管轄，那這種管轄的對象也只能是作為一個單位的船舶或航空器本身（而不是船舶內的臨時乘客），與之相應，適用我國刑法的范圍也只能限于單位犯罪的范圍，也不應該是“凡在中華人民共和國船舶或者航空器內犯罪的”，都適用我國刑法。
對我國船舶內發(fā)生的犯罪適用我國刑法，用屬地原則和屬人原則都不能作出合理解釋，那么我國刑法作出上述規(guī)定的國際法依據何在呢？在傳統(tǒng)的國際法理論中，除了用屬地原則來解釋旗籍國對本國船舶的管轄根據外，還有一種相當流行理論。這種理論認為一國對本國的船舶行使的主權“不是假設的領土主權，而是與屬人主權與屬地主權并列的國旗主權”[13]。國家根據這種主權行使的管轄，必須以船舶具有該國國籍為依據，但由于其管轄內容的特殊性，不可能歸人屬人或屬地管轄的范疇。因此，這種管轄應是一種與上述管轄并列的獨立管轄形式———旗籍管轄（或稱旗籍國主義）。本文前面所引的《聯(lián)合國海洋法公約》關于船舶在公海和他國領海、內水內的地位有關規(guī)定說明，該公約顯然是采用了承認旗籍管轄是一種獨立管轄形式的觀點。但是，由于該公約中的國家主權指的只是基于國家領域的領土主權，因此，該公約第92條在規(guī)定船舶地位沒有采用旗籍管轄的說法，而是使用了“專屬管轄”這一嶄新的概念。我國是該公約的簽字國，對我國的刑法學者來說，用專屬管轄來解釋對我國船舶內發(fā)生的犯罪適用我國刑法，是唯一科學并有國際法根據的提法。
對于一國的航空器不屬于登記國領域，這里只需簡單地說明，沒有任何國際條約限制各國對停留在該國領域內的航空器行使屬地管轄權。相反，我國參加的《國際民用航空公約》第1條規(guī)定：“締約各國承認每一國家對其領土上空具有完全的和排他的主權”，該公約第16條規(guī)定：“締約各國的有關當局有權對其他締約國的航空器在降?；蝻w離時進行搜查”，而1963年的東京公約和1971年的蒙特利爾公約都在強調了航空器登記國應該對發(fā)生在該國航空器內的犯罪行使管轄權的同時，規(guī)定該公約并不排斥按照本國法行使任何管轄權。這當然意味著任何航空器停留國可以根據主權原則對此類犯罪對行使屬地管轄權，如果承認航空器是一國領域的延伸的話，顯然又會發(fā)生與船舶問題一樣的國家領域范圍沖突的問題。
?。ǘ┪覈v外使領館不是我國領域
一國駐外使領館的法律地位是與外交特權和豁免權緊密聯(lián)系的一個問題。在國際法上，解釋駐外使領館享有外交特權與豁免的理論有三種。一是代表說，即認為外交特權是外交人員因代表國家而獲得的特殊權利；二是職務需要說，即認為外交特權是外交代表有效執(zhí)行職務的必要條件；三是“治外法權說”，這種學說將使館看成派遣國領土的延伸，外交代表因是在本國擬制的領土（使領館）上而享有外交特權。在第二次世界大戰(zhàn)前，后一種學說曾“長期得到國際法著作和判例的支持”[14]，但在第二次世界大戰(zhàn)后，該學說卻“逐漸遭到冷落”[15]。“既不是以事實為根據，也不符合各國外交特權和豁免方面的說法”[16]，則是該學說日漸得不到國際法學界支持的主要原因。例如，依一般國際法，享有外交特權的外交官也得遵守接受國的法律，各國駐外使領館不得如同在派遣國領土上一樣行使外交庇護權，不得在使館內行使拘留權；就是館舍，“也不能獨立于接受國的司法管轄之外”[17]等等。特別是面對各國給予外交官特權和豁免權的程序和范圍可能出現(xiàn)的差別，以及許多國家是根據互惠和對等原則用國內法來確定外交特權的內容的情況，更是用“治外法權說”根本無法說明的事實。
當然，從法理角度看，“治外法權說”與客觀事實不符或該學說在國際法學界受到冷落，并不是不宜用該學說來解釋我國駐外使館法律地位的主要依據。該學說違背我國參加的國際條約的精神，不符合我國政府在這個問題上的基本立場，才是不應該用這種已過時理論將一國使領館解釋為派遣國領土延伸的根本原因。
從國際法角度看，我國參加的《維也納外交關系公約》，一開始就在序言部分就明確指出，外交特權和豁免的目的“在于確保代表國家之使館能有效地執(zhí)行職務”。同時，該公約第41條經三款還專門規(guī)定，“使館館舍不得充作與與本公約或一般國際法之其他規(guī)則，或派遣國與接受國間有效之特別協(xié)議所規(guī)定之使館職務不相符合之用途”。世界各國國際法學界普遍認為，上述規(guī)定表明該公約“贊同‘職務需要說’，同時也照顧‘代表性說’”[18]；根據該公約，接受國授予外交使館特權和豁免權，“目的是為確保外交使館的職能”；“使館的建筑物和館區(qū)避于接受國的領土主權管理范圍，即它不是從接受國領土分離出去的派遣國的領土，而是接受國的領土”。即使贊成使領館享有“治外法權”的人，也認為“使館館舍的‘治外法權’不意味著使館館舍是派遣國的領土，而是指接受國不得在那里行使強行性權力”[19]。
我國人大會1986年制定的《中華人民共和國外交特權與豁免條例》，1990年制定的《中華人民共和國領事特權與豁免條例》都分別在第1條明確規(guī)定，制定上述條例的目的是為了便于外國駐中國使領館“代表其國家有效地履行職務”。同時，根據上述條例的第1條和第26條規(guī)定的精神，外國駐中國使領館及其人員享有的外交特權與豁免的具體內容，是由“中國政府根據對等原則”“確定”，不是外國使領館作為“外國領域”而本身固有的。為了維護國家主權，將使領館的特權和豁免嚴格限制在“有效執(zhí)行職務”的范圍之內，上述我國制定的1986年條例（第25條）和1990年條例（第24條）還明確規(guī)定，不得將使館館舍與領館館舍充作與履行職務不相符合的用途。筆者認為，上述我國參加的國際公約和我國有關的法律規(guī)定，都明確表明了我國政府在使領館享有的外交特權與豁免問題上，沒有采用將一國駐外使領館視為該國領土的“治外法權說”。在這種情況下，仍認為我國駐外使領館是我國領域的延伸，不僅不符合我國有義務遵守的國際公約規(guī)定的精神，更是與我國政府的立場與我國有關的法律相悖。
一、如何理解《刑法》第6條第一款中的“中華人民共和國領域”
在如何理解“中華人民共和國領域”上，我國刑法學界的分歧主要表現(xiàn)在對《刑法》第6條第二款的規(guī)定，即在我國船舶、航空器和駐外使領館內發(fā)生的犯罪是否屬于我國領域，是否屬于我國刑法屬地原則適用范圍的問題上。
從刑法效力角度看，在我國船舶、航空器和駐外使領館內發(fā)生的犯罪涉及到兩個不容混淆的問題：一是在我國登記的船舶、航空器和駐外使領館內發(fā)生的犯罪應否適用我國刑法；二是對在我國的船舶、航空器和駐外使領館內發(fā)生的犯罪是否應根據屬地原則適用我國刑法。對前者的回答必須以我國刑事管轄權的范圍為基礎，而對后者的回答則只能以我國領域的范圍為據。這二者的區(qū)別在于：一國的刑事管轄權是一個沒有地域限制的概念，因為一國的刑事管轄權不僅包括屬地管轄，而且也包括屬人管轄、保護管轄、普遍管轄和專屬管轄（后面我們將看到，這是《聯(lián)合國海洋法公約》用來表示一國對該國船舶行使管轄的嶄新的概念），除屬地管轄外，后四種管轄的范圍都與特定的地域沒有必然的聯(lián)系；而一國的領域則是一個必須有明確地域界限的概念，因為所謂一國的領域是一個國家能夠行使完全排他性主權的地域范圍，因而一國的領域只能是“國家主權管轄下的地球表面的特定部分”[1]。
目前我國刑法學界通說認為，根據有關國際法規(guī)定及國際慣例，應將我國的船舶、航空器和駐外使領館理解為我國的領域，對在上述空間范圍內發(fā)生的犯罪應根據屬地原則適用我國刑法。筆者認為，我國刑法學界的這一理解，不僅不符合國外刑法學界、我國國際法學界在此問題上的主導性觀點，更是違背國際法有關的基本原則，有悖于我國參加的有關國際條約和公約規(guī)定的精神。
（一）我國的船舶、航空器不應解釋為我國領域在一國登記注冊的船和航空器是否屬于該國領域，在國際法中是一個較為復雜的問題。在我國刑法學界，除少數(shù)人外[2]，絕大多數(shù)的人都對此持肯定的態(tài)度。理由是根據國際慣例，在一國登記的船舶或航空器，不論是民用或軍用，不論是國家所有或是私人所有，都是該國的“擬制領土”，旗籍國應對其享有屬地管轄權。
從國際法的角度看，將船舶、航空器視為旗籍國的浮動領土，不能說一點都沒有依據。因為，盡管我國國際法學界的主流認為認為對船舶、航空器適用旗籍國刑法屬于屬人管轄[3]，但是，根據國際法學界“占主導地位學說（有爭議?。@嘆號為原作者所加—筆者），公海上的船舶是船旗國的國土”[4]。而且我國國際法學界也有人認為，國家屬地管轄權中的“屬地”“包括一國的領陸、領海、領空，也包括在該國注冊的船舶、飛機、航空器和航空器”[5]。從各國刑法立法例的角度看，將對船舶、航空器內發(fā)生的犯罪適用本國刑法，規(guī)定在刑法的屬地效力內的立法例也不鮮見（如法國刑典）。但是，筆者認為根據以下三條理由，不宜將我國的船舶、航空器視為我國“領域”。由于航空器問題與船舶問題頗有相似之處，這里就主要分析對我國船舶內發(fā)生的犯罪適用我國刑法，不宜理解為適用我國刑法屬地原則的原因。
1．將一國船舶視為旗籍國領域的延伸與我國參加的有關國際公約不符。
關于對船舶上發(fā)生的犯罪管轄權問題，目前國際上有關船舶地位最全面、得到絕大多數(shù)國家支持的國際法依據，是我國1996年5月參加的《聯(lián)合國海洋法公約》。盡管筆者在國內尚未見根據該公約解釋船舶地位的有關論述，但根據該公約的有關規(guī)定，應該說任何國家對在本國領域外的任何船舶，在任何情況下都不應該視為“該國的領域”。
嚴格地說，國家的領域是一個國際法中的概念，其內涵是“國家主權管轄下的地球表面的特定部分”[6]。在一般情況下，一國能夠完全行使排他性的主權管轄的地域范圍，就是該國領域的范圍。根據《聯(lián)合國海洋法公約》第二條第一款規(guī)定，“沿海國主權及于其陸地領土及其內水以及鄰接的……領海”。根據“不屬于國家主權管轄下的土地是不能稱為國家領土的”[7]籍國可以對其行使屬地管轄的傳統(tǒng)觀點。按筆者的理解，即使在公海上也如此。因為，該公約第89條規(guī)定“任何國家不得有效地聲稱將公海的任何部分置于其主權之下”。對一國船舶在公海上的地位問題，《海洋法公約》第92條專門規(guī)定，“除國際條約或本公約明文規(guī)定的例外情況外，在公海上應受該國的專屬管轄”。這顯然是明確地用“專屬管轄”這一嶄新的概念，否定了傳統(tǒng)國際法有關船舶地位的“屬地管轄”或“屬人管轄”理論。
此外，海洋法公約還規(guī)定，一切民間或國有商用船舶等不享有完全豁免權的船舶，如在公海上涉嫌海盜、販賣奴隸、從事未經許可的廣播等非法行為，他國軍艦、軍用飛機有登臨檢查權（第110條）；如有上述非法行為，他國可以逮捕、扣押有關人員和船舶（第105條、第109條）；上述船舶如果有違反沿海國法律和規(guī)章的行為，即使已經脫離他國領域，沿海國有自該國內水、領海和毗鄰區(qū)開始的緊追權（第111條）。
特別應說明的是：根據該公約第32條、第95條和第96條規(guī)定的精神，就是在公海上的一國軍艦和“專用于政府非商業(yè)性服務的船舶”也不應該理解為國家領土的延伸。因為，上述條文在規(guī)定旗籍國對該類船舶擁有的不屬非旗籍國管轄的權利時，使用的也不是與國家領域有關的“屬地管轄”，而是一個與主權相對應的概念：“完全豁免權”（關于豁免權的性質，筆者將在分析外交特權與豁免時說明）。
上面有關分析說明，就國際法的角度講，在1995年3月15日我國政府尚未批準《聯(lián)合國海洋法公約》前，認為我國的船舶是我國領域的延伸，因而在刑法空間效力問題上應適用屬地原則，應該說還有一些道理。但是，在此之后再堅持這種觀點，就很難說和我國有義務遵守的上述公約規(guī)定的精神相符了。
2．堅持一國船舶是旗籍國領域的延伸，與國際法基本原則不符
相互尊重國家主權和土地完整是當代國際法最重要的基本原則之一。也是當代各國規(guī)定刑法空間效力的所遵循的基本原則之一。一國的領土是該國行使主權的“對象和空間”，“尊重一國主權就應首先尊重一國領土完整，而尊重該國領土完整就是尊重該國主權的表現(xiàn)”，是當代國際法學界的共識。由于國家領土的“一個重要特征就是排他性”，因而在國家領土主權問題上，相互尊重他國主權和領土完整這一國際法的基本原則，首先就表現(xiàn)為一國領域內不允許他國領土的存在。根據《聯(lián)合國海洋法公約》第一條規(guī)定，一國的內水、領海等都屬于沿海國領土主權的范圍。如果承認一國船舶是旗籍國領域的延伸，無疑是說在我國的內水和領海范圍內，將會出現(xiàn)“將存在著不斷變化著”外國的領域，出現(xiàn)外國的領土和我國領域并存并立，相互競爭的情況。用一國船舶是“擬制領土”的理論，來解釋外國船舶在我國領域內的地位，難免有侵害我國的主權和領土完整之嫌；如果用這種理論來解釋我國船舶在他國領域內的地位，在國際法學界恐怕很少有人會認為這認為符合相互尊重國家主權和領土完整的國際法基本準則。在我國國際法學界，認為“根據領土主權原則，沿岸國對其港口內的外籍船舶上發(fā)生的刑事案件具有管轄權”[8]，是主導性的觀點；即使主張對船舶、航空器的管轄屬于“屬地管轄”的人也認為，“沿海國對于進入內水的外國船舶得行使屬地管轄權”，通過他國領海或領空的船舶、航空器等，如果有“任何違反所在國法律的行為，該國法院有權管轄”[9]。而這種管轄，顯然只能是基于領土主權的屬地管轄。國外國際法學界的通說也認為，“沿海國對于內水擁有完全的領土主權和由此產生的一切權利”，“除了擁有強制主權權限的國家船舶以外，懸掛外國國旗的船舶，原則上屬于屬于港口國的主權范圍”，“在外國內水的船舶沒有治外法權，因此，它們受沿海國的領土主權”“特別是警察權和司法權的管轄”。即使對擁有豁免權的外國軍艦等國家船舶，“港口國在港口‘良好秩序’即公共安全和秩序受到損害時”，也“可以行使其主權”[10]；“國際法給予每一個國家”的軍艦“主張豁免當?shù)毓茌牭臋嗬?rdquo;，然而，“這并不妨礙當?shù)胤蛇m用于享受豁免的人們，雖然這并不允許對它們強制執(zhí)行當?shù)胤?rdquo;[11]?？梢姡魏卧谒麌I域內的船舶，都不得視為旗籍國的領土（最多只能享有國際法規(guī)定的“豁免權”，而不能行使領土主權），是國內外國際法權威們的一致看法，筆者認為，在國家領域這樣一個只能根據國際法來解決的問題，我們刑法學者應該尊重國際法學界的意見。
主張船舶是旗籍國的領域，不僅在理論上不符合國際法的基本原則和我國參加的有關國際法條約；從實踐角度看，也會使我國政府和我國的司法機關處于十分尷尬的地位。例如，當在我國港口或內水中的一般外國船舶中發(fā)生的犯罪嚴重影響了我國秩序（如外國人對外國人實施的殺人、搶劫等惡性犯罪），或者侵害了我國的利益（如外國人對我國政府或公民實施犯罪），如果承認船舶是旗籍國的領土，我國司法機關機關就無權行使屬地管轄，在未經旗籍國同意的情況下采取登船搜查，逮捕有關人犯等保護我國秩序和國家、公民利益的必要措施。如果這樣的話，必然會削弱我國應有的領土主權，限制我國政府和司法機關維護我國正當利益的必要手段。相反，當我國船舶在外國領域內時，如果堅持在他國領域內的我國船舶是我國領土，那么當其中發(fā)生的犯罪干擾了所在國的秩序，而后者根據國際法行使屬地管轄，采取了登上我國船舶進行搜查、逮捕等國際法允許的司法措施時，那我國政府就必然會面臨一種進退維谷的兩難局面：根據船舶是旗籍國領土的主張，對沿海國行使主權提出抗議嗎？必然會因無國際法根據而得不到國際社會的支持；默認這種“侵犯我國主權”的行為嗎？又顯然又有損于我國的國際尊嚴。
3．對一國船舶內發(fā)生的犯罪適用旗籍國刑法，是國家對船舶的專屬管轄權的體現(xiàn)
筆者認為，根據上述分析，完全可以得出船舶不是旗籍國領域，對在我國船舶中發(fā)生的犯罪適用我國刑法，不應用屬地原則作為理論根據的結論。但是，對船舶內發(fā)生的犯罪是否應象我國刑法學界和國際法界某些人所主張的那樣，用國家的屬人管轄權來加以解釋呢？筆者認為，對這個問題也只能給一個否定的回答。因為，（1）從國際法角度來看，用屬人管轄來解釋對船舶內發(fā)生的犯罪適用旗籍國刑法，沒有法律和理論根據。因為就筆者所知，不但在有關的國際法文件中沒有類似的規(guī)定，而且國外的國際法理論也沒有類似的提法；（2）從刑法角度看，用屬人管轄作為對在我國船舶內發(fā)生的犯罪適用我國刑法的根據，必然與我國《刑法》第6條第二款規(guī)定相沖突。首先，由于屬人管轄的對象是本國公民，用屬人管轄無法解釋對在我國船舶中犯罪的外國人適用我國刑法的情況。因為，在任何情況下，都不可能說外國人一登上我國船舶就變成了中國人。其次，即使認為可以根據屬人管轄對在我國船舶和航空器內的犯罪適用我國刑法，那我國《刑法》第6條第二款應該與我國《刑法》第7條的規(guī)定具有相同的內容，即在我國船舶或航空器內犯罪“法定最高刑為三年以下的，可以不適用”我國刑法[12]，而不是“凡在中華人民共和國船舶或者航空器內犯罪的”，都適用我國刑法。第三，即使承認我國對本國船舶的管轄屬于屬人管轄，那這種管轄的對象也只能是作為一個單位的船舶或航空器本身（而不是船舶內的臨時乘客），與之相應，適用我國刑法的范圍也只能限于單位犯罪的范圍，也不應該是“凡在中華人民共和國船舶或者航空器內犯罪的”，都適用我國刑法。
對我國船舶內發(fā)生的犯罪適用我國刑法，用屬地原則和屬人原則都不能作出合理解釋，那么我國刑法作出上述規(guī)定的國際法依據何在呢？在傳統(tǒng)的國際法理論中，除了用屬地原則來解釋旗籍國對本國船舶的管轄根據外，還有一種相當流行理論。這種理論認為一國對本國的船舶行使的主權“不是假設的領土主權，而是與屬人主權與屬地主權并列的國旗主權”[13]。國家根據這種主權行使的管轄，必須以船舶具有該國國籍為依據，但由于其管轄內容的特殊性，不可能歸人屬人或屬地管轄的范疇。因此，這種管轄應是一種與上述管轄并列的獨立管轄形式———旗籍管轄（或稱旗籍國主義）。本文前面所引的《聯(lián)合國海洋法公約》關于船舶在公海和他國領海、內水內的地位有關規(guī)定說明，該公約顯然是采用了承認旗籍管轄是一種獨立管轄形式的觀點。但是，由于該公約中的國家主權指的只是基于國家領域的領土主權，因此，該公約第92條在規(guī)定船舶地位沒有采用旗籍管轄的說法，而是使用了“專屬管轄”這一嶄新的概念。我國是該公約的簽字國，對我國的刑法學者來說，用專屬管轄來解釋對我國船舶內發(fā)生的犯罪適用我國刑法，是唯一科學并有國際法根據的提法。
對于一國的航空器不屬于登記國領域，這里只需簡單地說明，沒有任何國際條約限制各國對停留在該國領域內的航空器行使屬地管轄權。相反，我國參加的《國際民用航空公約》第1條規(guī)定：“締約各國承認每一國家對其領土上空具有完全的和排他的主權”，該公約第16條規(guī)定：“締約各國的有關當局有權對其他締約國的航空器在降?；蝻w離時進行搜查”，而1963年的東京公約和1971年的蒙特利爾公約都在強調了航空器登記國應該對發(fā)生在該國航空器內的犯罪行使管轄權的同時，規(guī)定該公約并不排斥按照本國法行使任何管轄權。這當然意味著任何航空器停留國可以根據主權原則對此類犯罪對行使屬地管轄權，如果承認航空器是一國領域的延伸的話，顯然又會發(fā)生與船舶問題一樣的國家領域范圍沖突的問題。
?。ǘ┪覈v外使領館不是我國領域
一國駐外使領館的法律地位是與外交特權和豁免權緊密聯(lián)系的一個問題。在國際法上，解釋駐外使領館享有外交特權與豁免的理論有三種。一是代表說，即認為外交特權是外交人員因代表國家而獲得的特殊權利；二是職務需要說，即認為外交特權是外交代表有效執(zhí)行職務的必要條件；三是“治外法權說”，這種學說將使館看成派遣國領土的延伸，外交代表因是在本國擬制的領土（使領館）上而享有外交特權。在第二次世界大戰(zhàn)前，后一種學說曾“長期得到國際法著作和判例的支持”[14]，但在第二次世界大戰(zhàn)后，該學說卻“逐漸遭到冷落”[15]。“既不是以事實為根據，也不符合各國外交特權和豁免方面的說法”[16]，則是該學說日漸得不到國際法學界支持的主要原因。例如，依一般國際法，享有外交特權的外交官也得遵守接受國的法律，各國駐外使領館不得如同在派遣國領土上一樣行使外交庇護權，不得在使館內行使拘留權；就是館舍，“也不能獨立于接受國的司法管轄之外”[17]等等。特別是面對各國給予外交官特權和豁免權的程序和范圍可能出現(xiàn)的差別，以及許多國家是根據互惠和對等原則用國內法來確定外交特權的內容的情況，更是用“治外法權說”根本無法說明的事實。
當然，從法理角度看，“治外法權說”與客觀事實不符或該學說在國際法學界受到冷落，并不是不宜用該學說來解釋我國駐外使館法律地位的主要依據。該學說違背我國參加的國際條約的精神，不符合我國政府在這個問題上的基本立場，才是不應該用這種已過時理論將一國使領館解釋為派遣國領土延伸的根本原因。
從國際法角度看，我國參加的《維也納外交關系公約》，一開始就在序言部分就明確指出，外交特權和豁免的目的“在于確保代表國家之使館能有效地執(zhí)行職務”。同時，該公約第41條經三款還專門規(guī)定，“使館館舍不得充作與與本公約或一般國際法之其他規(guī)則，或派遣國與接受國間有效之特別協(xié)議所規(guī)定之使館職務不相符合之用途”。世界各國國際法學界普遍認為，上述規(guī)定表明該公約“贊同‘職務需要說’，同時也照顧‘代表性說’”[18]；根據該公約，接受國授予外交使館特權和豁免權，“目的是為確保外交使館的職能”；“使館的建筑物和館區(qū)避于接受國的領土主權管理范圍，即它不是從接受國領土分離出去的派遣國的領土，而是接受國的領土”。即使贊成使領館享有“治外法權”的人，也認為“使館館舍的‘治外法權’不意味著使館館舍是派遣國的領土，而是指接受國不得在那里行使強行性權力”[19]。
我國人大會1986年制定的《中華人民共和國外交特權與豁免條例》，1990年制定的《中華人民共和國領事特權與豁免條例》都分別在第1條明確規(guī)定，制定上述條例的目的是為了便于外國駐中國使領館“代表其國家有效地履行職務”。同時，根據上述條例的第1條和第26條規(guī)定的精神，外國駐中國使領館及其人員享有的外交特權與豁免的具體內容，是由“中國政府根據對等原則”“確定”，不是外國使領館作為“外國領域”而本身固有的。為了維護國家主權，將使領館的特權和豁免嚴格限制在“有效執(zhí)行職務”的范圍之內，上述我國制定的1986年條例（第25條）和1990年條例（第24條）還明確規(guī)定，不得將使館館舍與領館館舍充作與履行職務不相符合的用途。筆者認為，上述我國參加的國際公約和我國有關的法律規(guī)定，都明確表明了我國政府在使領館享有的外交特權與豁免問題上，沒有采用將一國駐外使領館視為該國領土的“治外法權說”。在這種情況下，仍認為我國駐外使領館是我國領域的延伸，不僅不符合我國有義務遵守的國際公約規(guī)定的精神，更是與我國政府的立場與我國有關的法律相悖。