個人獨(dú)特性與法律普遍性之調(diào)適(2)
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胡玉鴻1由 分享
三、個人獨(dú)特性與法律普遍性的可能沖突
獨(dú)特的個人應(yīng)當(dāng)適用獨(dú)特的規(guī)則，如此才能真正體現(xiàn)法律與人性的契合。但是普遍性在一定程度上所反對的恰恰就是獨(dú)特性：法律設(shè)想的人是同樣的人、相似的人，因而以普遍的規(guī)則來統(tǒng)率千千萬萬個不同的個人。如此，個人的獨(dú)特性與法律的普遍性之間不可避免地存在矛盾與沖突，法律的兩難問題也由此得以呈現(xiàn)。
（一）關(guān)注行為而忽視行為人的存在
現(xiàn)代法律與古代法律的不同，在于僅以行為作為法律調(diào)整的對象。顯然，這與現(xiàn)代法律的旨趣相合，一定程度上也代表著法律的進(jìn)步。
首先，在人的存在意義上，“行為”是與“思想”相對應(yīng)的概念。前者代表著人的一種外部動作，而后者則屬于人的內(nèi)心隱秘。從行為方面而言，一個行為可能對他人和社會造成影響時，就會成為法律關(guān)注的對象。現(xiàn)代法學(xué)理論的普遍認(rèn)識是：“所有法律都是對人的行為的調(diào)整。法律規(guī)范所涉及的唯一社會現(xiàn)實是人們之間的關(guān)系。因而，法律義務(wù)以及法律權(quán)利的內(nèi)容不是別的而只是個人的行為而已。” [22]這凸顯了把“行為”與“思想”相區(qū)分的意義：思想世界是自由的，永遠(yuǎn)不會成為法律所調(diào)整的對象。一個人的所思所想，純屬于個人的自主活動，法律不能對人的思想進(jìn)行規(guī)制，也無法要求人們思想的統(tǒng)一。其次，僅把行為作為法律調(diào)整的對象，也符合現(xiàn)代法律對社會進(jìn)行規(guī)制、調(diào)控的客觀需要。現(xiàn)代法律作為一種規(guī)整社會的技術(shù)手段，需要憑藉計量、測算、權(quán)衡、比較等方式，才能對個人設(shè)定禁忌、確定責(zé)任。而人的行為是形諸于外的動作，可以歸類、統(tǒng)計、度量，顯然，這符合法律技術(shù)性的要求。也正因為如此，現(xiàn)代法律不再推究人的思想和心理活動，而僅就人的外部動作所可能造成的結(jié)果進(jìn)行評價。與以往的法律相比較，當(dāng)代法律中的行為必須是現(xiàn)實存在的，而不是可能發(fā)生的。一句話，社會不能借所謂防衛(wèi)之名，把那些還沒有對社會造成實際危害結(jié)果的人提前加以管束。再者，以行為作為法律的調(diào)整對象，也適應(yīng)了法律普遍性的需要。人與人是不一樣的，要對每個人安排適合于行為方式的法律，顯然沒有可能。但是，行為則是可以歸類與比較的。法律上只要對行為加以正確的分類（例如罪名上的殺人、放火、搶劫、偷盜），就可以此來統(tǒng)攝行為背后所隱含的各式各樣的個人。可見，現(xiàn)代法律必定要以行為作為規(guī)制對象，唯有如此，才能夠用這一技術(shù)手段來對社會進(jìn)行有效的治理。
然而問題在于，當(dāng)法律僅以行為作為規(guī)制對象時，我們失落了在行為背后所隱藏的個人。換句話說，在今天的法律中，我們所能見到的只是被類型化的行為，而見不到作出具體行為的法律主體。個人的性別、長相、身高、信仰、教育經(jīng)歷固然不再重要，就連人為何要進(jìn)行此類行為、在什么情況下作出這類行為，也不再是法律所要關(guān)注的對象。為確保法律普遍性的實現(xiàn)，法律首先推定人人皆知法律。因而，即使存在認(rèn)識能力上的差異，法律也以“法律認(rèn)知錯誤”不能作為豁免的理由為由，追究行為人的法律責(zé)任。然而，在法律不考慮人在實際能力上的差別而進(jìn)行所謂“平等對待”時，恰恰本身就是不公平、不合理的。正如學(xué)者在談到法律責(zé)任時所指出的那樣，“責(zé)任原則不僅僅以能夠自由判斷為前提，而且以能夠作正確判斷為前提。除意志自由外還必須具有評價能力。后者正是本源性的至關(guān)重要點(diǎn)，因為，若不具備該能力，人的決意則不可能由應(yīng)當(dāng)規(guī)范所決定?！?[23]可見，由于人的能力上的差異，就會出現(xiàn)同樣的結(jié)果可能會有不同的責(zé)任擔(dān)當(dāng)?shù)那樾?。畢竟人不是一個模子刻出來的機(jī)械制品，具體的個人在認(rèn)識能力、理解能力、判斷能力上必定會存在差異，完全排斥法律認(rèn)知錯誤作為免責(zé)理由的說法，是站不住腳的。
換個角度來說，一個行為在法律上是否具有意義，關(guān)鍵看其是否體現(xiàn)了行為人的自由意志。一個具有價值性、目的性、社會性的行為，才是真正意義上的法律行為。人的行為受思想意識的支配，其行為的方式與后果，在一定程度上是由行為人選擇、判斷的結(jié)果。脫離了行為人來談?wù)撔袨?，顯然使得對這種行為的評價會出現(xiàn)隔靴搔癢、不著邊際的結(jié)果。針對法律制度中個人的缺失，日本學(xué)者野村穩(wěn)指出：“法律學(xué)本來是關(guān)于人的學(xué)問，在刑法學(xué)中，這種性質(zhì)特別明顯。在論述犯罪、考察刑罰時，正確地認(rèn)識作為犯罪行為的主體而且作為受刑對象的人所具有的意義是不可缺少的?！?[24]德國學(xué)者耶塞克與魏根特也認(rèn)為，雖然對于同樣的危害結(jié)果應(yīng)當(dāng)給予同樣的法律責(zé)難，但也存在許多不能非難行為人的情況，“主要有身體缺陷、理解錯誤、知識不足、經(jīng)驗欠缺、年齡的增加導(dǎo)致身體的衰退，以及存在行為人無法解決的特殊的情境困難”。[25]可見，對于不幸陷人法網(wǎng)中的個人來說，不考慮其生理上、心理上、能力上、情境上的存在種種問題，法律的執(zhí)行就會極不人道。
強(qiáng)調(diào)個人在法律調(diào)整對象中的地位，并不是要抹煞將行為置于法律中心位置的意義，但是法律在注重普遍性的同時，也應(yīng)當(dāng)為個別性留有余地。正如日本學(xué)者大稼仁在談到刑法的調(diào)整對象時指出的那樣：“以符合自由主義要求的現(xiàn)實的行為為前提，同時一并考慮其背后的實施該行為的行為人，不僅是可能的，而且是極為必要的。因為在人格行為論的立場上，行為是行為人人格的現(xiàn)實化，是由其主體、作為其創(chuàng)造者的行為人自己實施的。脫離了行為人，就難以確定行為作為犯罪的要素所具有的具體意義?！?[26]一句話，行為與特定人都是法律所要考慮的關(guān)鍵問題：沒有行為的存在，人與法律即無關(guān)聯(lián)；而沒有人的存在，行為的合理評價則將失去依據(jù)。
（二）強(qiáng)調(diào)平等而無視人與人之間的差異
從權(quán)利的賦予上來說，現(xiàn)代法律對于每個社會成員都賦予平等的權(quán)利，這自然迎合了平等主義的社會理想，也的確體現(xiàn)了人的價值的平等尊重。但是，當(dāng)代法律過于注重權(quán)利的平等賦予，卻對權(quán)利行使的基礎(chǔ)條件—行使權(quán)利的能力—缺乏足夠的注重。法律上規(guī)定的權(quán)利僅是抽象的權(quán)利，要將其付諸實施，需要主體本身具有行使權(quán)利的條件。
?。ㄈ┳⒅乜陀^而對主觀的有意回避
以實際存在的行為為評價對象，以客觀的、外部的動作作為法律計量的基礎(chǔ)，這已成為法律的普遍特征。在現(xiàn)代社會中，法律以外部行為作為評價人的標(biāo)準(zhǔn)，至于人的內(nèi)心和其個人情趣，都不再是關(guān)注的對象。換句話說，現(xiàn)代的各種制度都抽掉了人的私密、精神層面，而把個人作為一個與其他人并無不同的“均值人”。這當(dāng)然符合平等的理念，因為在公共的層面，人只因其為人就具有和別人相同的地位，擁有和別人相同的權(quán)能，一切內(nèi)在素質(zhì)和外在條件都不是公共評價的對象，客觀的、外在的行為才是接受制度規(guī)制的唯一要素。正因如此，現(xiàn)代法律的生存與運(yùn)作由于對形式理性的強(qiáng)調(diào)，使代表著人的觀念、想法的內(nèi)心世界成為多余的東西。德國學(xué)者克尼佩爾將生活中的“經(jīng)驗的人”與法律所擬制的人作了區(qū)分，“經(jīng)驗的人存在偏好、欲望和所有的‘主觀原因’，具體的我，他想要這個或那個，有‘需要、情緒和念頭”，，法律對于他們要提出“戒律或禁止的絕對命令，即外在的、法律的合法性、必要性，具體的我是不自由的”。[27]一句話，生活中的人們可能是多樣化的、率性而為的，但法律作為一種應(yīng)然的標(biāo)準(zhǔn)，要求所有人都要克制自己的愿望、需求、情欲，以法律的標(biāo)準(zhǔn)作為自己行為的標(biāo)準(zhǔn)。這樣，法律作為一種公共行為規(guī)則，就達(dá)到了統(tǒng)一人們行動的目的。但是，這種統(tǒng)一是虛假的、應(yīng)然的，而不是真實的、實存的。
以民法為例，“民法的一個基本原理是’法律不問動機(jī)‘。情感在民法中的意義基本上被剝離了?！?[28]如果把情感廣義地理解為人的一種內(nèi)心的情狀和獨(dú)特的個性，那也就意味著，民法對于人們實際的動機(jī)、目的、能力、境遇不予過問，而只是以行為作為考量的唯一對象。以過失為例，在法學(xué)上，“過失是指疏于合理的注意。而合理的注意則是指一個合理的人會采取的合理的措施以避免那合理的人應(yīng)該防范的風(fēng)險”，這樣，“被告本身并不是一個’合理的人‘，而只是一個笨手笨腳的人，或者是一個愚蠢的、健忘的人，這一事實本身是無關(guān)緊要的。被告是新手還是經(jīng)驗豐富的老手、是年輕人還是老年人、是智力有殘障還是身體有殘疾，凡此種種都無關(guān)緊要。
甚至被告實際上不可能預(yù)見或避免損害，并且也是真心地贊成’無過錯即無責(zé)任‘的原則，也是百分之百地?fù)碜o(hù)過錯的客觀性定義，凡此種種，也都無關(guān)緊要”。[29]由此可見，活躍于民事生活中的法律主體，不再是具有情感的有血有肉的活生生的人，而只是一個個根據(jù)法律規(guī)則行事的角色，他們的好惡愛憎不影響法律關(guān)系的存續(xù)，其喜怒哀樂也不決定法律關(guān)系的內(nèi)容。由于法律只對行為予以調(diào)整，所以行為背后的因素就不具有法律上的意義。同樣，因為法律需要定量，所以一切法律上的結(jié)果都轉(zhuǎn)換成利益來加以計算。正因如此，“當(dāng)論及情感利益、非財產(chǎn)損害、侵犯人格時，在法律中不涉及機(jī)體內(nèi)部的感覺，而是涉及以貨幣單位計量的客觀價值，該價值使得受保護(hù)的法益成為可交易的商品，成為精神利益?！?[30]換句話說，受到損害的人是不同的，其心理反應(yīng)和實際遭受傷害的程度也不一樣，但法律卻對之不聞不問，只以同樣的標(biāo)準(zhǔn)來確定對受害人利益的補(bǔ)償。在這里，法律平等執(zhí)行的目的是達(dá)到了，但法律的這種標(biāo)準(zhǔn)則未必會讓人感覺公平。
刑法規(guī)制的對象是具有社會危害性的行為，然而法律上所稱的行為，卻是脫離于人的內(nèi)心的外在動作。從生活的常態(tài)而言，人的行為都受思想意識、動機(jī)目的的支配，游離于人的主觀意識支配的行為要么不存在，要么就是下意識的身體運(yùn)動。然而，當(dāng)法律要對人的行為以犯罪加以追究時，并不把主觀的內(nèi)心作為考量的對象。在刑法中，雖然也有犯罪動機(jī)、犯罪目的等術(shù)語，但更多時候卻被所謂抽象的“自由意志”所替代，成為不具有個人化的官方術(shù)語。實際上，正如學(xué)者所指出的那樣，“意志”與“動機(jī)”是有明顯區(qū)別的：“動機(jī)指需要、欲望、意圖，個人和社會的歷史，有意無意地敦促行動，換句話說，動機(jī)使人們真實。另一方面，意志是與過錯相關(guān)的虛假的建構(gòu)，不考慮行為的原因和動機(jī)的責(zé)任歸屬。意志雖然是刑法中一個重要的范疇，然而在定罪時是完全不考慮動機(jī)因素……按尼諾的說法，’法律忽略了人的行為的一般精神因素—動機(jī)‘?！?[31]簡單地說，動機(jī)才體現(xiàn)了人的真實存在，因為某種動機(jī)正是當(dāng)事人選擇如此行為的根源所在，對動機(jī)不加考慮，自然也就難以對犯罪行為作出真實評價。實際上，動機(jī)不僅僅是審查犯罪情節(jié)時需要考慮的對象，它本身就涉及犯罪行為能否成立以及構(gòu)成何種犯罪的問題。只有將過錯與動機(jī)結(jié)合起來考慮，才能夠真正確定某類行為是否構(gòu)成犯罪以及在法律上是否要承擔(dān)罪責(zé)。對動機(jī)的遺忘，嚴(yán)格說來也就是對人的漠視。
主觀和客觀總是永恒存在著矛盾。過于強(qiáng)調(diào)客觀，會使法律遠(yuǎn)離人的真實；但反過來也是一樣，著重對主觀方面的推測與探究，既可能放縱法官的自由裁量權(quán)，也會導(dǎo)致法律適用上的不平等。富勒將之稱為法律所面臨的“一道無解的難題”：“雖然一種超然的正義標(biāo)準(zhǔn)注定有時會顯得過于嚴(yán)苛，但一種試圖探測和把握私人世界之疆域的體貼的正義的標(biāo)準(zhǔn)卻在情在理都無法做到不偏不倚?！痹谒磥恚胺刹恢廊魏慰梢詭椭竭@種矛盾處境的魔法”，因此，“它不得不踏上一條不確定的中間道路，在處理某些涉及明顯能力不足的案件時放寬適用理性人標(biāo)準(zhǔn)”。[32]也就是，對客觀標(biāo)準(zhǔn)予以適度放棄，而通過主觀方面的考慮來彌補(bǔ)法律所可能存在的不足。以下我們即根據(jù)立法和司法實踐，來探討這條“中間道路”的可能走法。
四、個人獨(dú)特性與法律普遍性的調(diào)適
怎樣來解決個人的獨(dú)特性與法律的普遍性之間可能存在的矛盾呢?本文認(rèn)為，在現(xiàn)代法律中，可以通過以下幾個方面的努力來緩解人與法之間所存在的固有張力。
?。ㄒ唬┰诜傻恼{(diào)整范圍上，劃定個人私域的范圍，確保個人不因社會化而被同質(zhì)化
“公域”、“私域”是對人們參與社會生活的兩個不同層面的簡單稱謂。前者即公共領(lǐng)域，也就是公民參與國家管理與社會管理的活動領(lǐng)域。在這一領(lǐng)域中，人們可以聚集在一起，發(fā)表意見，針貶時政，從而體現(xiàn)公民的政治責(zé)任和社會使命。私域則是純屬個人的私生活領(lǐng)域，大致包括個人的日常活動范圍和家庭生活領(lǐng)域兩個方面。從個人而言，它們的內(nèi)心世界、個人信息與私人圈子都屬于典型的私生活的范圍，而家庭雖然也是常見的社會單位，但更多地是聚集親密個人的場所，也屬于私生活固有的空間。
個人在私生活上享有的自由，是最為典型的消極自由。消極自由與積極自由是英國著名思想家柏林關(guān)于自由的一種分類。前者是一種“免于外在阻礙的自由”，后者是一種“做某事的自由”。柏林的主張是：“對’自由‘這個詞的每一種解釋，不管多么不同尋常，都必須包含我所說的最低限度的’消極‘自由。必須存在一個在其中我不受挫折的領(lǐng)域。” [33]簡單地說，必須劃定一個專屬公民個人自治的空間，在那里，國家和他人不得對權(quán)利人的權(quán)利與自由進(jìn)行干涉和強(qiáng)制。個人在私生活上的自由，借用這一觀念可以作出如下診釋：第一，私生活上的自由是個人一種行為上的自主。它意味著每一個人都可以根據(jù)自己的意愿，隨心所欲地決定自己的人生規(guī)劃和行動安排，不受任何其他人的干涉。第二，與國家通過法律進(jìn)行管理不同，私生活雖然也納人法律的調(diào)整范圍，但這種調(diào)整只是保護(hù)、保障，防止他人對別人私生活空間的不當(dāng)干預(yù)。換句話說，法律只能為私生活空間的存在提供一個不受干預(yù)的屏障，并且這種范圍的劃定既約束其他人，也約束國家自身。在個人私生活面前，法律必須容忍與退讓。第三，對于不同的私生活空間，法律以中立原則為指導(dǎo)，加以平等的保護(hù)?？梢?，對私生活的保護(hù)是對所有人私生活的保護(hù)，國家不能對此設(shè)限，干預(yù)人們自治的空間。
對于個人獨(dú)特性的保障而言，私域的確定至關(guān)重要。個人的獨(dú)特性源于每個人思想上的獨(dú)立和生活上的體驗，而這些，在喧囂的公眾場合并不能夠達(dá)成。個人思想的成熟首先需要有外在的客觀素材，這意味著人必須參與社會生活，感受社會發(fā)展的動態(tài)與情形。但是，客觀的材料只有通過主觀心靈的綜合乃至新的創(chuàng)造，才能成為真正意義上的思想。相對來說，人只有在安靜甚至孤立的空間中，才可能運(yùn)用自己的心智，鍛造自己的思想。在那樣一個空間里，人可以沉思、體悟、比較，從而消化外在的社會經(jīng)驗，形成自己獨(dú)特的人生感悟?？梢哉f，沒有獨(dú)立的不受他人控制的私人空間，就不會有真正意義上的人的獨(dú)特性的存在。
為保障人的獨(dú)特性的落實，法律需要明確界定私域的范圍，允許人們在其中自主、自治，使人不至于完全地社會化，以免人成為和他人完全一樣的無差別的存在。“在人們的靈魂中，有一條不與社會相通的小道。人們在這條小路上璃齲獨(dú)行，這是一個避開眾目睽睽的私人世界?！?[34]這個世界能否存在以及是否能夠得以維持，是確定國家民主與否、法律寬容與否的標(biāo)尺。同樣重要的是，私域的存在并不會妨礙公域的運(yùn)作。在一定程度上，公共領(lǐng)域的政治和社會活動能否得以正常、有效地運(yùn)作，取決于私域環(huán)境中所陶冶出來的個人的獨(dú)特性。
?。ǘ┰诜傻恼{(diào)整對象上，承認(rèn)弱者存在的事實，為少數(shù)人提供補(bǔ)足能力的法律保障
法律追求平等，然而各種自然的、社會的因素會加劇本來就具有獨(dú)特性的個人在心理、生理、能力等方面的分化。停留于形式平等的法律無視這些分化，在“平等”的名義下可能導(dǎo)致強(qiáng)者愈強(qiáng)、弱者愈弱的社會不公正結(jié)果。
根據(jù)弱者的不同成因，我們可以將弱者分為以下五類：
上述表格反映的只是社會學(xué)意義上一般弱者類型的劃分。對于真正的法律上的弱者來說，還必須同時具備幾個相關(guān)條件：（1）弱者是“自然剝奪”的結(jié)果，如天生的殘疾。國家和法律在此時將他們視為弱者，不僅是人道主義的考慮，也是一種相對公平的做法。殘疾的概率、事故的概率等如果是個定數(shù)的話，那么殘疾人、不幸者就是“占有”了我們的份額的人。因而，對于社會上其他成員而言，通過納稅、捐款為他們提供幫助，這是合乎道義的。(2)弱者已經(jīng)付出了與普通人一樣的心智和體力，然而由于能力較弱、運(yùn)氣不佳，最終變得在生存上無法維持。這不是要遷就人類的惰性，那些不思進(jìn)取的人，本身就不能算作弱者。(3)弱者的形成源于制度性和社會性的因素，如種族歧視、性別歧視等，這與當(dāng)事人是否努力毫無關(guān)聯(lián)。同樣，如果弱者本身就是由國家通過政策和法律造成的，國家承擔(dān)相應(yīng)的救助責(zé)任也就是正當(dāng)?shù)摹?4)弱者的地位是短期內(nèi)不可改變的，例如就業(yè)的員工和勞動者就是如此。按照學(xué)者的說法，這是一種“客觀且貫徹始終的劣勢”。其衡量標(biāo)準(zhǔn)有二：一是處于劣勢的一方不擁有與處于優(yōu)勢的一方相抗衡的力量；二是處于劣勢的一方與處于優(yōu)勢的一方彼此的地位是不可互換的。[35] (5)弱者無法依靠自身的力量來自我補(bǔ)足。如果一個人在某些方面屬于弱者，在其他方面卻是強(qiáng)者，可以利用自己的優(yōu)勢來補(bǔ)足自身的缺陷，他同樣也不屬于法律所要關(guān)注的弱者。
對于弱者的保護(hù)，從宏觀的層面上而言，是確定福利權(quán)這樣一些社會保障權(quán)，為弱者的能力進(jìn)行法律上的補(bǔ)足。在以往，社會福利往往體現(xiàn)為一種國家的恩賜，在人們遇到天災(zāi)人禍時，由國家扮演“扶貧濟(jì)困”的角色。然而，現(xiàn)代社會已逐步向風(fēng)險社會過渡。所謂風(fēng)險社會，說到底，就是人無法控制自己的命運(yùn)?！叭丝诮y(tǒng)計學(xué)顯示，新的經(jīng)濟(jì)自身產(chǎn)生了一個問題。農(nóng)業(yè)工人和工業(yè)工人對他們的生活和尊嚴(yán)都喪失了控制權(quán)，每天僅能維持基本生活，不知道什么時候就會被當(dāng)作冗員而遭解雇?！?[36]在這樣一種社會背景下，社會福利就不是國家的恩賜，而是人們的權(quán)利了。它意味著，國家為保障人的尊嚴(yán)，有義務(wù)為那些瀕處困境的人們提供救助。畢竟，在某種程度上說，“尊嚴(yán)”意味著體面的生存。當(dāng)人們竭其所能仍然不能獲其生活所需時，國家就無法推卸自己的責(zé)任?！吧钭畹蜆?biāo)準(zhǔn)和通常的社會保險不是施舍；它是人們固有的權(quán)利，因為食物、住所和健康是行使自由的必要條件。自由本身意味著擁有多種選擇。當(dāng)然，饑餓、寒冷、疾病和貧窮本身是不幸的。除此之外，它們還是自由的敵人?！?[37]至于在具體法律場景中，對于未成年人、精神病人、殘疾人所設(shè)定的特殊保障措施，大多是以人道主義精神，適度地減輕對這類人的能力要求。正如學(xué)者所指出的那樣：“人們必須對被忽視了的被告的具體特性予以謹(jǐn)慎地關(guān)注。這些特性可以劃分成身體的和精神的。在每一種情形中，對于限制行為能力都須予以一定的考慮。首先，考慮一個人的身體缺陷。對于一個盲人只能依據(jù)一個合理、謹(jǐn)慎的盲人的注意標(biāo)準(zhǔn)去認(rèn)定其過失，而不是依明眼人的標(biāo)準(zhǔn)。其次，對于兒童的過失不能以成年人的標(biāo)準(zhǔn)去認(rèn)定，而應(yīng)依與其同齡的、經(jīng)驗相當(dāng)?shù)膬和臉?biāo)準(zhǔn)認(rèn)定?！?[38]
?。ㄈ┰诜傻囊?guī)定內(nèi)容上，根據(jù)所涉事項的不同，區(qū)分普遍化和特殊化的不同規(guī)定方式
首先，在涉及年齡、時間、數(shù)量等需要計量的場合，可由法律作出統(tǒng)一的規(guī)定。在許多事項上，例如資格的確認(rèn)、行為的評價以及責(zé)任的擔(dān)當(dāng)?shù)确矫妫枰ㄟ^設(shè)定整齊劃一的標(biāo)準(zhǔn)，對全體社會成員提出同樣的要求。此時，就需要確定一個合理的界限，以此來決定是否賦予個人權(quán)利或要求其履行義務(wù)。諸如無行為能力者的年齡界限、訴訟時效的計算、結(jié)婚年齡的確定等等，表面上看，這些規(guī)定的確有些機(jī)械，沒有考慮到特定人的特殊情況，但是，這種“一刀切”的規(guī)定又是可以理解的：第一，法律上所采取的標(biāo)準(zhǔn)大多都是“自然”的標(biāo)準(zhǔn)。相對于要作出法律上的推斷、推理而言，這種規(guī)定具有客觀性和可操作性，從而避免了法律必須對每一個人的獨(dú)特性作出鑒定的困境。第二，這種規(guī)定同樣也是綜合社會經(jīng)驗及大部分人的實際情況所作出的。例如，18周歲作為人的成年的起點(diǎn)，可以說就是考慮了社會上一般人心智成長的普遍情形。第三，這種完全平等式的規(guī)定，對于法律的存在而言也是極為必要的。正如哈特所指出的那樣，“近乎平等”這個事實，“最能彰顯相互自制和妥協(xié)的體系的必要性，它是法律和道德義務(wù)的基礎(chǔ)”。按照平等要求，有能力的強(qiáng)者也必須做到克制、容忍。“這樣規(guī)定自制的社會生活，有時候會很無聊；但是較之讓近乎平等的人類不受拘束地彼此侵犯，這種社會生活顯得沒有那么惡劣、殘忍或粗魯?！?[39]一句話，為了社會的和平與安寧，法律需要扮演“抑強(qiáng)扶弱”的角色，在一定場合強(qiáng)行克制人的獨(dú)特的個性。
其次，在立法上無需計量的場合，應(yīng)當(dāng)綜合社會常理和普遍價值來對人的獨(dú)特性作出是否可以考慮免責(zé)的決定。我們常將法律稱為“最低限度的道德”，這意味著一個人的行為無論如何追求新奇、個性都不能動搖社會得以維系所需的底線，一個人無論有多少主觀上的理由都不能用來對抗為社會一般人所公認(rèn)的客觀準(zhǔn)則。霍姆斯曾指出，“人們生活在社會中，某種正常的行為，即犧牲個人超出某一點(diǎn)之外的那些獨(dú)特性，對于普遍的福利而言是必要的。比如，一個人若生來就比較草率而笨拙，總是搞出一些意外，傷害他自己或鄰人，無疑，在上帝的法庭上，是會寬恕他的天生的缺陷的，但他的失足帶給他的鄰居的麻煩，并不比鄰人因為有罪的疏忽所遭受之麻煩更小。因而，鄰人會要求他自擔(dān)風(fēng)險，符合他們的標(biāo)準(zhǔn)，他們所建立的法院也將會將他個人的因素考慮進(jìn)去?！?[40]當(dāng)然，在某些特殊情況下，人的獨(dú)特性又是可以考慮的。格勞秀斯認(rèn)為，“當(dāng)我們調(diào)整對于具有邪惡傾向的建議是抵御還是順從時，應(yīng)當(dāng)考慮到個人的能力，包括判斷力、處事能力、年齡、教育程度以及其他任何有關(guān)的情況”，例如，“危險就在眼前的想法會增加恐懼，而近期的、還未消減的痛苦會引起憤怒。在這兩種情況下，理性的冷靜控制都已經(jīng)喪失了”。[41]這種類型的特殊境遇對人的心境和行動所產(chǎn)生的特殊影響是立法者必須考慮的。只有這樣，才能使法律的規(guī)定真正與人的獨(dú)特性結(jié)合起來?？傊梢⒅亟y(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，但法律又不是不近人情的機(jī)器。
再次，在同樣的法律標(biāo)準(zhǔn)中，立法上可以根據(jù)主體的不同，采取區(qū)別對待的方式，從而使法律的運(yùn)作更適合現(xiàn)實社會中的不同個人。在學(xué)者看來，標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)則的結(jié)合，可以為法律的個別化提供保障：“一條法律規(guī)則，如果與某種標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合在一起，就具有使自己適用于每一個案件的特殊情況的手段。根據(jù)法律規(guī)則，對某人的行為方式法律并沒有明確的規(guī)定，但可以參考標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行衡量，那么，這個行為就能夠產(chǎn)生確定的法律后果?！?[42]當(dāng)然，法律要保證其對社會的普遍調(diào)控，所設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)大多是抽象的，這固然為法律涵攝更多的事項提供了基礎(chǔ)，但也存在著不可避免的弊端：一是標(biāo)準(zhǔn)越普遍、越抽象，就會與現(xiàn)實的個人及其行為離得越遠(yuǎn)；二是標(biāo)準(zhǔn)過于模糊或不確定，也會在一定程度上助長法官濫用自由裁量權(quán)。所以，在一定場合將抽象的標(biāo)準(zhǔn)類型化，可以將個人的獨(dú)特性與法律的普遍性較好地予以結(jié)合。
?。ㄋ模┰诜傻膶嵤┓矫?，以衡平方式追求法律實施的個別化
普遍性固然是法律應(yīng)有的追求，但是，“法律越是具有普遍性，它與具體行為相距就越遠(yuǎn)”，原因在于“事實的細(xì)微判別是無止境的，法律不可能涵蓋所有這些細(xì)微的差別”。[43]正因如此，通過法律實施的個別化來保證個案公正的實現(xiàn)，確為法律運(yùn)作的不二法門。薩維尼就曾指出“法律規(guī)則都是為當(dāng)事人所制定的，當(dāng)事人的現(xiàn)實利益就是法律的公正目標(biāo)的實現(xiàn)。因而當(dāng)事人的利益不應(yīng)該屈從于法律規(guī)則的統(tǒng)一性和一致性?！?[44]可見，法律必須有一個“個別化”的過程。它意味著在統(tǒng)一的規(guī)則框架之下，法律實施過程里仍然要考慮個案中特定的行為人以及其所呈現(xiàn)的特定法律事實。這里以司法審判來說明這一問題。
為什么司法中的法律適用應(yīng)當(dāng)個別化?這首先與立法與司法的關(guān)系相關(guān)。大致說來，立法是一個由個別到抽象的過程，它在綜合人們的共性和事態(tài)普遍性的基礎(chǔ)上，確立起一套抽象的規(guī)則；但對于司法而言，情形則恰好相反，是將抽象的規(guī)則適用于具體的個案之中，而“個案”則既與特定的人有關(guān)，也與特定的事有關(guān)。在適用抽象的法律規(guī)則辦理案件的時候，立足于個案中特定的人與特定的事，才可能使抽象的規(guī)則所包含的意義得以呈現(xiàn)。所以，“制定法和習(xí)慣法，可謂只是半制成品，它們只有通過司法判決及其執(zhí)行才趨于結(jié)束。法律由此繼續(xù)不斷地重新創(chuàng)造著自己的這一過程，從一般與抽象走向個別與具體。它是一個不斷增加個別化和具體化的過程?！?[45]其次，這與個案本身的特殊性有關(guān)。每一個特定的個案，都是由特定的行為人所引發(fā)的法律事件，而“法律是普遍的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律來確定的案件是個別的”。[46]這就可能產(chǎn)生普遍與個別的矛盾抽象的規(guī)則可能并不完全適用于個案所表征的具體現(xiàn)實，個案的特殊甚至可能顛覆既存的規(guī)則。加達(dá)默爾明確指出，在法律應(yīng)用的過程中，執(zhí)法者必須松懈法律的嚴(yán)厲性，“這倒不是因為法律本身有缺陷，而是因為相對于法律所認(rèn)為的秩序來說，人的實在必然總是不完善的，因而不允許有任何單純的法律的應(yīng)用”。[47]這里所指的“不完善”，可以理解成固定的規(guī)則實際上無法完全量化大千世界中人的行為，因而必須通過對行為意義的闡釋，來疏釋法律的剛性，并使法律的相關(guān)規(guī)定能夠真正適用于不同場合下人的行為。再次，司法對法律的個別化適用，也是個案正義的必然要求。對于具體的司法活動而言，其任務(wù)就不是去確定社會的整體正義應(yīng)當(dāng)包含哪些內(nèi)容，而是要分析在某個特定的糾紛之中正義為何受阻而沒有得完滿地實現(xiàn)?顯然從司法方法論的角度來說這時需要的就是將法律擬定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行細(xì)化，確定在個案中“正義之要求為何，質(zhì)言之，’正當(dāng)‘的判決為何”。[48]一個針對特定個案所作的判決，在正義的實現(xiàn)上自然也應(yīng)以個案所昭示的事實和相關(guān)法律規(guī)則為限。
法律適用的個別化，在司法審判的場合，就是法官要在法律的抽象規(guī)定之下，合理地考慮因人的獨(dú)特性所進(jìn)行的特別行為?！胺芍贫鹊娜蝿?wù)首先是要解決沖突，而解決沖突的理智做法只能是，每個沖突都要依據(jù)其個案特點(diǎn)來解決，并且要與眾多其他可以事先預(yù)見的相同或近似的沖突聯(lián)系起來做出評判。” [49]所謂“個案的特點(diǎn)”，說到底也就是某一特定案件中由于人的獨(dú)特性所產(chǎn)生的例外情況，比如與常人不一般的理解能力，生活和工作中的特殊際遇，所面對的特殊的受害人或者所處的特殊的行為場地，等等。人們常將法官與醫(yī)生相提并論，因為兩者都擔(dān)負(fù)著治病救人的職責(zé)。
醫(yī)生從來不根據(jù)所謂“一般的疾病”來開具藥方。他們必然要對一個病人在仔細(xì)觀察、詢問的基礎(chǔ)上，因人而異，對癥下藥。同樣的道理，法官也只有深人到個案之中，了解是否有獨(dú)特性的因素使得案件的發(fā)生不可避免，如此才算是公正而人道的司法。德沃金指出：“政府可能為了某人或公共的利益而監(jiān)禁該人，但是，這樣做的基礎(chǔ)只能是該人的行為，而且，必須從他的自我判斷的同一角度去判斷他的行為，即從他的意圖、動機(jī)和責(zé)任能力。人們一般認(rèn)為，他們的行為是他們的選擇，但是，在特殊情況下如事故、被強(qiáng)迫、被威脅或在病態(tài)下，則不是自己的選擇?！?[50]換句話說，對一個人能否課以法律責(zé)任，關(guān)鍵是看在某些特殊的背景下，當(dāng)事人的行為是否屬于他自己的自由選擇。不區(qū)分這種不同情況，刑罰的施行就是任意的、不人道的。哈特也舉例說，一個人“在面對一個開著的錢箱時”應(yīng)當(dāng)具有自控力，畢竟這是別人的財產(chǎn)；“但在面對一個與人通奸的妻子時則不然”，正常的人在這時都會有過激的行為反應(yīng)。這時，法官所要做的，是“詢問一個’有理智的正常人‘在此情況下是否會喪失(譬如因為激怒)自我控制”。[51]可見，司法的個別化更多從特定個人的角度，來判斷行為人作出該類行為的動機(jī)、目的究竟是什么，以便根據(jù)特定的案犯確定不同的法律責(zé)任。
司法過程中法律適用個別化的意義，國外學(xué)者作了很好的描述。以刑法為例：“從法律規(guī)定的刑罰到法官決定的具體的刑罰，個人化構(gòu)成一種正義和衡平的方法，它賦予法官的判決行為以個體化性質(zhì)?！逼涮厥獾囊饬x在于，通過刑法適用的個別化，一是追求“最適宜、最有效同時也是最公平的刑罰的可能”；二是“在決定刑罰階段，刑罰個人化給予作出判決的法院在宣告被告人有罪后，思考刑罰原則的機(jī)會，即便法院并未適用刑罰”。[52]通過個別化，不僅在具體的個人與抽象的規(guī)則之間進(jìn)行了有機(jī)的連接，同時也有助于實現(xiàn)同樣情況同等對待、不同情況不同對待的公正要求。個別化對法律起著細(xì)化、補(bǔ)充并最終發(fā)展法律的作用，因而已成為一種基本的法律運(yùn)作模式。正如龐德所指出：“對法律規(guī)范的衡平適用或個別化適用，已愈來愈為今日的法律所倡導(dǎo)。不管是對于行政還是司法，它都是管理活動的生命所在?！?[53]沒有法律適用上的個別化，就不會有針對不同的個人所作出的法律上的裁決。
有人可能擔(dān)心，允許法官根據(jù)個案的當(dāng)事人來實現(xiàn)法律適用上的個別化，會破壞法律規(guī)則的立法意旨，從而導(dǎo)致法官權(quán)力的濫用。實際上，將任何法律規(guī)則的意義“凝固化”，都是無視現(xiàn)實生活中不同的個人在不同的事態(tài)下所形成的案件的特殊性。在規(guī)范效力層次相同而內(nèi)容相悖的情況下，對個體情境的最適用性則是規(guī)范適用的基本依據(jù)。在判例法中，具體情境的最適用性容易通過沖突事實同既往判決事實的比較得到確定。但在實施成文法的過程中，需要具體分析各規(guī)范的實際內(nèi)涵以及沖突事實的本質(zhì)，并參照法律規(guī)則的要求，在規(guī)范與沖突事實之間找出最佳的對應(yīng)。如果放棄了對“個體情境”的探求，也就從根本上背離了司法的職責(zé)。嚴(yán)格說來，司法公正寄寓于個案公正的實現(xiàn)，法律的“大詞”要落實于生活中的“小我”，橋梁需由法官架起。法官應(yīng)該把法律看成是解決與調(diào)整問題的指導(dǎo)性框架。在這個框架中，法官們應(yīng)運(yùn)用自己的權(quán)力，以其自身的個性和活力自由地補(bǔ)充與充實法律的內(nèi)容。
【注釋】
[1] [匈]阿格妮絲·赫勒:《日常生活》，衣俊卿譯，重慶出版社1990年版，第10頁。
[2] [德]諾貝特·埃利亞斯:《個體的社會》，翟三江、陸興華譯，譯林出版社2003年版，第26頁。
[3] [英]澤格蒙特·鮑曼:《自由》，楊光、蔣煥新譯，吉林人民出版社2005年版，第47頁，第52頁。
[4] [意]巴蒂斯塔·莫迪恩:《哲學(xué)人類學(xué)》，李樹琴、段素革譯，黑龍江人民出版社2005年版，第197頁。
[5] [美]殷克勒斯:《社會學(xué)是什么》，黃瑞棋譯，臺灣巨流圖書公司1985年版，第83頁。
[6] [西]雷蒙·潘尼卡、仁美丑哈里·詹姆斯·卡格斯編:《看不見的和諧》，王志成、思竹譯，江蘇人民出版社2001版，第177頁。
[7] [英]A.J.M.米爾恩:《人的權(quán)利與人的多樣性——人權(quán)哲學(xué)》，夏勇譯，中國大百科全書出版社1995年版，第7頁，第153頁。
[8] 轉(zhuǎn)引自[英]弗里德利希·馮·哈耶克:《自由秩序原理》上冊，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，第104頁。
[9] [美]漢娜·阿倫特:《人的境況》，王寅麗譯，上海人民出版社2009年版，第139頁以下。
[10] 參見[美]小奧利弗·溫德爾·霍姆斯:《普通法》，冉昊、姚中秋譯，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第94頁以下。
[11] [德]G.拉德布魯赫:《法哲學(xué)》，王樸譯，法律出版社2005年版，第35頁。
[12] [德]卡爾·恩吉斯:《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2。。4年版，第206頁。
[13] [德]H·科殷:《法哲學(xué)》，林榮遠(yuǎn)譯，華夏出版社2。。2年版，第152頁。
[14] [美]E·博登海默:《法理學(xué):法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中閏政法大學(xué)出版社1999年版，第234頁。
[15] [奧]凱爾森:《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第106頁以下。
[16] [德]哈貝馬斯:《在事實和規(guī)范之間:關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，三聯(lián)書店2003年版，137頁。
[17] [德]N·霍恩:《法律科學(xué)與法哲學(xué)導(dǎo)論》，羅莉譯，法律出版社2005年版，第17頁。
[18] 張民安:《法國侵權(quán)責(zé)任根據(jù)研究》，載吳漢東主編:《私法》第3卷，中國政法大學(xué)出版社2003年版。
[19] [美]沃倫·A·西維:《過錯:主觀抑或客觀》，林海譯，載徐愛國編譯:《哈佛法律評論·版社2005年版，第120頁。
[20] [德]迪特爾·施瓦布:《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第86頁。
[21] 前引[11]，拉德布魯赫書，第133頁。
[22] 前引[15]，凱爾森書，第107頁。
[23] [德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特:《德國刑法教科書總論》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，
第496頁以下。
[24] [日]大冢仁:《刑法概說》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第54頁。
[25] 前引[23]，耶賽克等書，第714頁。
[26] 前引[24]，大冢仁書，第102頁。
[27] [德]羅爾夫·克尼佩爾:《法律與歷史——論<德國民法典>的形成與變遷》，朱巖譯，法律出版社2003年版，第77頁。
[28] 謝鴻飛:《論法律行為概念的緣起與法學(xué)方法》，載易繼明主編:《私法》第4卷，北京大學(xué)出版社2003年版。
[29] 轉(zhuǎn)引自胡雪梅:《“過錯”的死亡——中英侵權(quán)法宏觀比較研究及思考》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第92頁。
[30] 前引[27]，克尼佩爾書，第72頁。
[31] [英]科斯塔斯·杜茲納:《人權(quán)的終結(jié)》，郭春發(fā)譯，江蘇人民出版社2002年版，第254頁。
[32] [美]富勒:《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2005年版，第85頁。
[33] [英]以賽亞·伯林:《自由論》，胡傳勝譯，譯林出版社2003年版，第234頁。
[34] [美]赫舍爾:《人是誰》，魄仁蓮譯，貴州人民出版社1994年版，第54頁。
[35] 參見洪艷蓉:《現(xiàn)代民法中的弱者保護(hù)》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2000年第4期。
[36] [美]馬克·A.盧茲:《經(jīng)濟(jì)學(xué)的人本化:溯源與發(fā)展》，孟憲昌譯，西南財經(jīng)大學(xué)出版社2003年版，第38頁以下。
[37] [美]弗里德曼:《選擇的共和國法律、權(quán)威與文化》，高鴻鈞譯，清華大學(xué)出版社2005年版，第77頁。
[38] [美]邁克爾·D·貝勒斯:《法律的原則——一個規(guī)范的分析》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第267頁。
[39] [英]H.L.A.哈特:《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第181頁。
[40] 前引[10]，霍姆斯書，第94頁。
[41] [荷]格勞修斯:《戰(zhàn)爭與和平法》，何勤華等譯，上海人民出版社2。。5年版，第300頁以下。
[42] [英]彼得斯坦約翰香德《西方社會的法律價值》王獻(xiàn)平譯中國人民公安大學(xué)出版社1990年版第116頁。
[43] [法]邦雅曼·貢斯當(dāng):《古代人的自由與現(xiàn)代人的自由》，閻克文、劉滿貴譯，上海人民出版社2003年版，第248頁。
[44] [德]弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼:《法律沖突與法律規(guī)則的地域和時間范圍》，法律出版社1999年版，第65頁。
[45] 前引[15]，凱爾森書，第152頁。
[46] 馬克思:《關(guān)于新聞出版自由和公布省等級會議辯論情況的辯論》，載《馬克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1995年版，第180頁。
[47] [德]漢斯一格奧爾格·加達(dá)默爾:《真理與方法——哲學(xué)診釋學(xué)的基本特征》上卷，洪漢鼎譯，上海譯文出版社1999年版，第409頁。
[48] [德]卡爾·拉倫茨:《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第5頁。
[49] [德]迪特爾·施瓦布:《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第12頁。
[50] [美]羅納德·德沃金:《認(rèn)真對待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1998年版，第26頁。
[51] [英]H.C.A.哈特:《懲罰與責(zé)任》，王勇等譯，華夏出版社1989年版，第32頁。
[52] 參見[法]戴奧多雷·巴芭戴奧多魯:《法國新刑法典中的刑罰個人化》，魏武譯，《外國法譯評》1998年第4期。
[53] [美]羅斯科·龐德:《法律與道德》，陳林林譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第80頁。