馳名商標保護的異化與理性回歸(2)

三、馳名商標異化的原因分析
我國馳名商標自始持續(xù)追求過度超高保護，絲毫不考慮公共價值目標，結(jié)果導致了馳名商標制度幾乎成為商標制度中的“霸主”制度[11]，這種馳名商標保護的嚴重異化現(xiàn)象在國外鮮有出現(xiàn)。馳名商標保護在我國嚴重異化并不是偶然的，它有著深刻的制度、社會、經(jīng)濟、政治等方面的原因。
（一）“Well-known Trademark”翻譯的誤導
“馳名商標”是由《巴黎公約》中的“Well-known Trademark”翻譯而來。“Well-known Trademark”在我國曾有三種翻譯，即馳名商標、周知商標以及熟知商標。其實后兩種翻譯也許更貼切，因為從英文語法上來講，“Well”是修飾“known”的，而不是修飾“trademark”的，所以“Well-known Trademark”是一個中性詞，沒有“好”與“壞”之分，只是強調(diào)商標的知名度較高或廣，但我國政府最終選擇了“馳名商標”作為官方翻譯，對此大眾雖然普遍接受，然由于漢語“馳名商標”詞組帶有強烈的“好”的感情色彩，所以“馳名商標”這一翻譯詞并不能恰當?shù)胤从?ldquo;Well－known Trademark”的本質(zhì)含義[12]。所以馳名商標制度引進后誘致了國人對有高美譽度含義的“馳名商標”的瘋狂追求，最終使馳名商標演化為一種“榮譽稱號”，馳名商標的認定異化為一種“名優(yōu)評比”活動。
（二）制度移植的設(shè)計缺陷
馳名商標制度是我國為履行《巴黎公約》規(guī)定的國際義務(wù)而從國外移植的，但由于移植前沒有深刻研究該制度的背景、功能、價值和運作機制等，匆忙就由國家主管商標的政府部門以行政手段予以實施，此后并以行政規(guī)章形式立制，導致制度移植的異化。馳名商標制度在國外本是一種對有一定知名度商標的實施事后個案救濟制度，解決的是商標個案遭遇侵權(quán)卻無法救濟的問題，目的使其不因為自身“馳名”而致“四面楚歌”的侵權(quán)境地，避免出現(xiàn)“人怕出名豬怕壯的”受害結(jié)果。但我國引進后的制度卻是對馳名商標實施“事前”認定、主動認定、全面認定，“一次認定、三年有效、批量認定、集中公布”等，嚴重背離了馳名商標保護制度價值目標的制度。制度移植的設(shè)計缺陷是馳名商標異化的核心成因。
（三）制度運行的錯位
縱觀國內(nèi)外馳名商標立法，其最大差別之一就是對馳名商標是否進行定義。從1925年《巴黎公約》海牙文本確立保護馳名商標至今，“馳名商標制度”經(jīng)過近90年的發(fā)展，現(xiàn)已成為當代各國普遍采用的現(xiàn)代商標制度之一，但人們從國外立法當中鮮能看到一個關(guān)于“馳名商標”的國際化標準定義[13]。非但最早創(chuàng)立馳名商標保護制度的《巴黎公約》沒有給出馳名商標的定義，歐美國家也沒有進行立法定義，即使國際上馳名商標保護的最新成果，即“保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎聯(lián)盟大會”和“世界知識產(chǎn)權(quán)組織大會”1999年9月通過的《關(guān)于保護馳名商標規(guī)定的聯(lián)合建議》也未對“馳名商標”進行規(guī)范定義（注：在世界知識產(chǎn)權(quán)組織的主持下，各國專家先后六次專門討論馳名商標的保護問題。WIPO商標、外觀設(shè)計及地理名稱常務(wù)委員會（SCT）在1999年7日至12日在瑞士日內(nèi)瓦舉行的第二次會議第二部分討論時，形成了一個關(guān)于馳名商標保護建議的最終文本，當年9月的保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎聯(lián)盟及世界知識產(chǎn)權(quán)組織大會通過了《關(guān)于馳名商標保護規(guī)定的聯(lián)合建議》，這是國際上保護馳名商標的最新成果。）。與國外立法一般不直接對馳名商標作出明確的定義相反，我國的立法，諸如《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》、《馳名商標認定和保護規(guī)定》，以及《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》，均毫無例外地對馳名商標作出了明確的定義。
立法要不要對馳名商標事先作出明文定義，其本身并不是問題的關(guān)鍵，關(guān)鍵在于立法定義背后的馳名商標的運行機制。我國格外重視立法定義“馳名商標”，實際上是馳名商標制度錯位運行之使然。國際條約和外國的商標法之所以不對馳名商標作出一個明確的定義，不是立法機關(guān)極度忽視，更不是立法技術(shù)的缺憾，而是馳名商標制度的事后救濟性、終極救濟性、被迫、個案、即時性運行機制不適宜事先作出“是與不是”的定義，科學的馳名商標立法重點應(yīng)該是馳名商標的具體認定標準或要素。
立法明文定義“馳名商標”的馳名商標運行機制是：先由立法明文規(guī)定什么是馳名商標，什么不是馳名商標，然后由國家主管機關(guān)對符合馳名商標定義的商標一律給予馳名商標稱號，再之后由法定機構(gòu)對有馳名商標名頭的商標一律給予法律規(guī)定的特殊擴大保護。雖然近年來我國馳名商標已經(jīng)理性回歸到由商標管理機關(guān)和司法機關(guān)“雙軌”“被動”、“個案”“認定”，不再像早先那樣由國家行政機構(gòu)“單軌”、“主動”、“批量”“評定”，但是“定義馳名商標——對照定義認定馳名商標——按照立法一統(tǒng)保護馳名商標”的運行機制架構(gòu)，基本維持沒變。這種運行機制在法治素質(zhì)低下的法官隊伍運作下，使得馳名商標制度成為地方保護主義、“關(guān)系保護主義”的法律工具。
制度運行錯位之下，中央電視臺、法制日報社、中國消費者報社三家民間機構(gòu)聯(lián)合評選“中國馳名商標”也就不足為奇了。
（四）經(jīng)濟上趨利的畸形追捧
商標是市場營銷的“利器”，是一個不說話的售貨員，馳名商標則是商家吸引顧客的“金字招牌”，是一個不出聲的促銷員和引誘者，消費者對其瘋狂追捧，它創(chuàng)造了一種生活品質(zhì)、一種生活時尚、一種消費風格和一種消費層次，乃至一種生活方式。“麥當勞”已成為城市的一道風景線，它甚至能消除外來投資者的陌生感，增進信任感。因為麥當勞為自己成功地塑造了親切、友善、助人的形象，成為最前衛(wèi)最穩(wěn)定的產(chǎn)品質(zhì)量和服務(wù)模式的代表。“萬寶路”代表了美國西部拓荒的男子漢精神而可能使人產(chǎn)生購買沖動。
品牌對增加商品銷量、提高市場占有率的價值或重要性，使得天性以營利為目的的企業(yè)開始狂熱地追捧馳名商標，甚至“不惜使用違法手段”重金“打造”馳名商標[14]，而忽視真正名牌商品內(nèi)在的“高品質(zhì)”、高科技、好服務(wù)等，以為獲得了馳名商標這一“金字招牌”就可以一勞永逸地高枕無憂了，所以“高價”獲得馳名商標后，必然就想將“千辛萬苦”才換來的“馳名商標”帶來的利益最大化，無論何年獲得的馳名商標，永久冠以馳名商標的稱號；也無論那個規(guī)格型號的商品獲得的馳名商標，一律將自身的商品罩上馳名商標的“外衣”，真可謂是“一人得道雞犬升天”，企業(yè)基于趨利畸形追捧“馳名商標”加重、加速了我國馳名商標的異化。
（五）政府管理政策的推波助瀾
在消費者盲目追捧馳名商標、企業(yè)狂熱打造馳名商標、馳名商標制度又有缺陷的嚴峻形勢下，政府不但沒有履行應(yīng)有的理性職責，反而以不當?shù)墓芾碚呒尤氲今Y名商標異化的“大軍”中，這些對馳名商標異化起到了推波助瀾的作用。許多地方政府對馳名商標產(chǎn)生了誤解，認為馳名商標的數(shù)量多少代表著本地經(jīng)濟的水平，代表了政府的政績。于是為了爭創(chuàng)政績，發(fā)展經(jīng)濟，制定各種優(yōu)惠政策包括高額獎金鼓勵企業(yè)“爭創(chuàng)馳名商標”，比如某省政府就曾經(jīng)發(fā)布過《關(guān)于進一步加強爭創(chuàng)中國馳名商標工作的意見》，而該省工商局又在此基礎(chǔ)上發(fā)布《關(guān)于加快推進爭創(chuàng)馳名商標工作的意見》，要求省內(nèi)各級工商行政機關(guān)予以落實[15]。政府給予的鼓勵政策再加上被認定為馳名商標后的高額獎勵使馳名商標認定帶來的利益大大增加，這促使企業(yè)更加千方百計甚至違規(guī)地爭取馳名商標的認定，這無形中對馳名商標的異化起了推波助瀾的作用。
四、馳名商標異化治理的評價
（一）行政認定異化的治理措施及其評價
針對馳名商標認定“無法可依”導致的愈演愈烈的異化現(xiàn)象，1996年國家工商局頒布了我國第一個馳名商標方面的行政規(guī)章《馳名商標認定和保護暫行規(guī)定》（下稱《暫行規(guī)定》），《暫行規(guī)定》糾正了我國馳名商標以下異化：1．將民間評定馳名商標改為行政認定馳名商標；2．將消費者評定馳名商標改為官方認定馳名商標；3．將主動認定馳名商標改為被動認定馳名商標；4．將批量認定馳名商標改為個案認定馳名商標。但仍：1．實行馳名商標“一次認定，三年有效”；2．實行馳名商標“一案認定，全國有效”；3．單軌認定馳名商標，排斥司法認定馳名商標；4．認定條件苛刻，制度價值目標迷失。
針對《暫行規(guī)定》頒行后馳名商標認定的運行狀況和我國加入世界貿(mào)易組織的要求，國家工商行政管理總局于2003年再次頒行了《馳名商標認定和保護規(guī)定》（下稱《規(guī)定》）。該《規(guī)定》完善了馳名商標的定義和認定要素，規(guī)范了認定和維權(quán)程序等。但馳名商標如下異化仍存在：1．“一次認定，全年有效”；2．“一案認定，全國有效”；3．認定條件苛刻，制度價值目標迷失；4．司法認定的規(guī)章壁壘雖然解除，但司法認定“軌道”仍未開通。
（二）司法認定異化的治理措施及其評價
最高人民法院針對馳名商標司法認定中出現(xiàn)的馳名商標異化問題，相繼發(fā)布了相關(guān)司法解釋以求治理：
1．建立起了馳名商標司法認定備案制度，以解決司法認定泛濫，促進全國各地法院統(tǒng)一裁量認定標準。
2．限定了認定的管轄法院。針對馳名商標司法認定管轄的混亂、認定標準掌握不一、認定泛濫，甚至虛假訴訟認定馳名商標的異化現(xiàn)象，2009年發(fā)布了《關(guān)于涉及馳名商標認定的民事糾紛案件管轄問題的通知》（以下簡稱為《馳名商標認定管轄》）和《關(guān)于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱為《馳名商標司法解釋》），規(guī)定只有省、自治區(qū)人民政府所在地的市、計劃單列市中級人民法院，以及直轄市轄區(qū)內(nèi)的中級人民法院享有馳名商標認定的管轄權(quán)。
3．確立了馳名商標按需認定的原則。鑒于實踐中某些法院濫認馳名商標而不是確有必要才“被動認定”，《馳名商標司法解釋》第2條規(guī)定了可以對所涉商標是否馳名作出認定的三種訴訟，第3條明確規(guī)定了不予認定兩種情況。
4．禁止馳名商標認定寫入判決主文?！蛾P(guān)于馳名商標保護的司法解釋》第13條規(guī)定：“人民法院對于商標馳名的認定，僅作為案件事實和判決理由，不寫入判決主文；以調(diào)解方式審結(jié)的，在調(diào)解書中對商標馳名的事實不予認定”。這樣有利于澄清法院在馳名商標認定中發(fā)揮的作用，使人們真正認識到法院在馳名商標認定中僅扮演解決爭端的“調(diào)停人”角色，不具有任何“授予”馳名商標的色彩[15]，以消除社會對法院的誤解。
5．排除適用“自認規(guī)則”。自認規(guī)則是指在訴訟中，一方當事人對于對方當事人主張的不利于己的事實予以承認或者默認，法院即認可采信的證據(jù)規(guī)則。為了防止馳名商標認定案件中雙方當事人“串通”造假，對對方當事人主張商標馳名的理由予以承認或不予爭執(zhí)，《馳名商標司法解釋》第7條第2款規(guī)定：“人民法院對于商標馳名的事實，不適用民事訴訟證據(jù)的自認規(guī)則。”
上述最高人民法院對馳名商標司法認定的治理，成效明顯，在一定程度上抑制馳名商標異化的司法因素，但是仍未徹底，表現(xiàn)在：
1．“按需認定原則”仍未回歸馳名商標認定的終極、唯一救濟性
馳名商標認定是窮盡所有普通商標救濟手段仍不能獲得救濟的“終極”救濟方式，也是有一定知名度商標最后唯一救濟的手段，尚若不認定馳名商標也可以通過普通維權(quán)程序得到法律救濟，那么就不能啟動馳名商標認定程序。如我國在類似商品上使用與注冊商標相近似的商標的侵權(quán)行為，注冊商標權(quán)人完全可以依據(jù)我國《商標法》第52條第1項之規(guī)定，以“混淆侵權(quán)”獲得法律救濟（注：我國商標法第52條關(guān)于商標侵權(quán)的規(guī)定是建立在“混淆理論”基礎(chǔ)上的，即以“發(fā)生混淆”作為侵權(quán)成立的要件，而對馳名商標的特殊保護一般認為是建立在“發(fā)生聯(lián)想”基礎(chǔ)上的，即以“發(fā)生聯(lián)想”作為頒發(fā)禁令的條件。）。所以形象地說，馳名商標猶如保護馳名商標的威懾性、防御性和終極性的“核武器”。
2．救濟理念和制度安排尚待科學化
《馳名商標司法解釋》第9條規(guī)定：“足以使相關(guān)公眾對使用馳名商標和被訴商標的商品來源產(chǎn)生誤認，或者足以使相關(guān)公眾認為使用馳名商標和被訴商標的經(jīng)營者之間具有許可使用、關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系等特定聯(lián)系的，屬于商標法第十三條第一款規(guī)定的‘容易導致混淆’。足以使相關(guān)公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽的，屬于商標法第十三條第二款規(guī)定的‘誤導公眾，導致該馳名商標注冊人的利益可能受到損害’”。此規(guī)定是對商標法的誤讀誤解，是司法立法。
商標法第13條第1款規(guī)定的本質(zhì)是劃定未注冊馳名商標的保護范圍——“相同或類似商品+混淆”，商標法第13條第2款規(guī)定的本意是劃定注冊馳名商標的保護范圍——“非相同或類似商品+誤導公眾+注冊人利益損害”。商標法對馳名商標保護的制度安排是：未注冊馳名商標：禁止在“相同或類似商品上注冊和使用混淆的商標”；注冊商標，禁止在“非類似商品上”注冊和使用誤導公眾并致商標權(quán)人利益受損的商標。
《馳名商標司法解釋》第9條第1款規(guī)定的“足以使相關(guān)公眾認為使用馳名商標和被訴商標的經(jīng)營者之間具有許可使用、關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系等特定聯(lián)系的”與其同條第2款同屬注冊馳名商標的保護范圍。
3．認定標準的精髓未掌握，濫認仍然存在
馳名商標認定的精髓是按照馳名商標的價值目標，遵循公正公平原則，救濟名牌商標。但我國大多法官尚未把握這一點，認定標準上忽高忽低，既存在濫認誤認的突出現(xiàn)象，也存在該認不認，救濟缺位的現(xiàn)象。
五、馳名商標保護理性回歸的構(gòu)想
（一）深植制度價值目標，培育制度價值理念
任何一項法律制度都有其特定的價值目標、運行的法治和人文環(huán)境，價值目標的迷失和運作人理念的缺失是馳名商標制度異化的突出原因。避免境外馳名商標制度移植我國境內(nèi)后的嚴重“水土不服”，并使之“開花結(jié)果”、“枝繁葉茂”，必須深植其價值目標之“根”，培育其價值理念之“土”。這樣才能真正實現(xiàn)我國馳名商標保護的理性回歸。
（二）完善制度運作規(guī)范，重塑制度運作機制
在一個制定法國家，制度運行異化改善的前提是先完善制度本身，馳名商標制度不完善，異化的制度運作就不會改變。馳名商標制度完善的重點是：
1．恢復其事后終極救濟性、被迫認定、個案即時有效性，拋棄“定義馳名商標——對照定義認定馳名商標——按照立法一統(tǒng)保護馳名商標”的運行機制。
2．重塑馳名商標運作機制：商標權(quán)益面臨危害救濟不能——當事人請求“認定救濟”——被迫啟動認定程序——以馳名商標“特權(quán)”進行擴大保護。
3．建立馳名商標反淡化制度。馳名商標制度的核心是馳名商標可以跨越商標法為普通商標設(shè)定的維權(quán)“堤壩”——相同和類似商品，不以商品或服務(wù)混淆為條件，可以在“非類似商品”范圍內(nèi)，而僅以商標識別力減弱或沖淡為訴由，維護其商標權(quán)益。我國商標法第13條為未注冊馳名商標劃定的保護范圍——“相同或類似商品+混淆”，和為注冊馳名商標劃定的保護范圍——“非相同或類似商品+誤導公眾+注冊人利益損害”，不僅均是公平合理的，且不違反我國參加的國際公約，相反是契合注冊取得商標權(quán)制度的一個立法創(chuàng)造。但是其對注冊馳名商標保護范圍的規(guī)定沒有建立起規(guī)范的反淡化制度。因為“誤導公眾并致商標權(quán)人利益受損”的行為仍可在傳統(tǒng)的混淆侵權(quán)規(guī)范中獲得救濟，馳名商標真正應(yīng)該享有的“特權(quán)”不僅是可以跨越普通商標的相同和類似商品“堤壩”，進入“非類似商品”范圍內(nèi)維權(quán)，更重要的是其可以不以“廣義混淆”為條件，而可以直接以商標識別力被沖淡為由進行救濟?！恶Y名商標司法解釋》第9條對商標法第13條的解釋不僅沒有方便法律適用，相反卻是對商標法第13條的曲解歪釋，同樣也沒建立起反淡化制度。所以，我認為我國至今沒有反淡化立法，有的只是“混淆侵權(quán)”的擴張解釋。
我不贊成改變商標法區(qū)分注冊與未注冊馳名商標給予不同保護待遇的做法，讓未注冊和注冊馳名商標享受同等的保護。因為這不符合我國商標制度的主體制度——注冊在先原則，如此未注冊和注冊馳名商標等同化，會使“注冊在先原則”名存實亡。
4．縮短馳名商標行政審查期限。在行政認定中，法律并沒有明確規(guī)定行政審查商標的具體時限。但是一般而言，對于有異議的馳名商標案件至少需要3年的時間，而那些馳名商標爭議案件則長達4年或者5年以上?？墒?，對于馳名商標而言，請求認定之時正是需要法律給予特殊保護之時，也正是其商標具有“馳名”狀態(tài)之時。如果行政認定馳名商標的時間過長，一是難以滿足當事人要求保護的急迫需要，二是商標的“馳名“狀態(tài)是動態(tài)變化的，時間過長，商標也可能由馳名變?yōu)椴获Y名。這就可能損害商標所有人的利益，不利于馳名商標的保護。
（三）優(yōu)化制度環(huán)境，規(guī)制認定自由裁量
馳名商標認定說到底是針對商標馳名個案進行終極救濟的“裁量”，無論行政認定擬或司法認定，都不可能事先劃定一個適用形形色色所有個案的標準要件，而只能交由法定的行政機關(guān)或司法機關(guān)根據(jù)法律規(guī)定，以馳名商標的價值目標和理念，針對個案酌情裁量。裁量的“自由”除了由馳名商標制度約束外，更多地由裁量者心中的馳名商標的價值目標和理念規(guī)范。“經(jīng)”再好，“歪和尚”也會“念歪”，所以某種意義上說，法治的關(guān)鍵不在制度而在人。因此，馳名商標制度的良性運行，需要培育法治精神和塑造馳名商標理念，優(yōu)化馳名商標制度的法治環(huán)境，只有這樣才能使科學的馳名商標制度發(fā)揮出應(yīng)有的制度績效。
一些人錯誤地認為，實現(xiàn)馳名商標制度理性回歸的關(guān)鍵是完善《商標法》和《馳名商標認定和保護規(guī)定》，以及《馳名商標司法解釋》等規(guī)定的馳名商標認定條件，或適當?shù)?ldquo;提高或者降低認定標準”[13]或者細化馳名商標的認定標準，提高其可操作性。實際上，這個放置“四海”皆“真理”的細化標準根本不存在，所以這種觀點是馳名商標制度理性回歸的方向性錯誤。
（四）改進政府的馳名商標管理政策
地方政府應(yīng)當重獎自主創(chuàng)新，即使獎勵名優(yōu)產(chǎn)品也應(yīng)針對產(chǎn)品，而不是產(chǎn)品外在的商標，馳名商標只是一個潛在的救濟工具。政府重獎?wù)叽碳?ldquo;打造”馳名商標的導向，對馳名商標的異化起到了推波助瀾的作用。地方政府應(yīng)當切實轉(zhuǎn)變政府職能，樹立“服務(wù)型政府”的理念，立即糾正對馳名商標予以重獎等有不正當參與市場競爭之嫌的行為。具體可以采取以下措施：
1．國務(wù)院應(yīng)當明令禁止地方政府對馳名商標予以重獎。
2．地方人大或政府逐步取消著名商標、知名商標等為馳名商標“造勢”的地方名牌評選活動。
3．建立科學的政績考核體系，培育地方政府科學的政績觀，地方政府在品牌建設(shè)上應(yīng)“正確的指導與扶持”，引導企業(yè)把主要精力轉(zhuǎn)向提高商品質(zhì)量和科技創(chuàng)新中，為經(jīng)濟和社會持續(xù)健康發(fā)展做出貢獻。
（五）規(guī)范企業(yè)對馳名商標的使用
規(guī)制企業(yè)不當利用馳名商標應(yīng)采取以下措施：1．依法利用馳名商標制度救濟自己的“名牌”；2．懲治馳名商標造假行為；3．根據(jù)個案即時有效的原則，立法禁止馳名商標的廣告宣傳，為逐步消除社會對馳名商標誤解創(chuàng)造條件。
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